Sentencia Penal Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 60/2015 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934553 - 28071

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Fax: 914934551

MGM443

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA número 60/2015

Origen: Diligencias Previas número 6.122/2014

Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid

SENTENCIA Nº 87/2015

Presidente

Don Alejandro María Benito López

Magistrados

Don José María Casado Pérez

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil quince

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 60/2015 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Esteban , con DNI NUM000 , natural de Torrente (Valencia), nacido el día NUM001 de 1962, hijo de Jacinto y de Florinda , sin antecedentes penales computables y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 26 de octubre de 2014, representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Gala Escribano y defendido por el Letrado don José Luis Mateos Ibáñez en sustitución de doña Concepción Hernández Abarca; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Tomás Herranz Sauri en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.-La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 del Grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Cuerpo Nacional de Policía del Aeropuerto de Madrid Barajas de fecha 25 de octubre de 2014, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal con aplicación del tipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal , solicitando la imposición al acusado, por su participación en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 447.484,02 euros, pago de costas y comiso de la droga intervenida.

La defensa en igual trámite negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.-Señalada la vista oral para el día 23 de febrero de 2015 se celebró con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta.

El Ministerio Fiscal, atendiendo al reconocimiento de hechos efectuado por el acusado, modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la imposición de la pena de seis años y un mes de prisión, manteniendo el resto de su acusación.

La defensa modificó igualmente sus conclusiones provisionales para mostrar su íntegra conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal.

Se declara probado que en fecha 25 de octubre de 2014 el acusado Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa, llegó a la Terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la compañía aérea TAM número NUM006 . Efectuado control de pasajeros en la sala de llegadas, se procedió por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a la inspección del equipaje del acusado quien portaba una maleta en la que llevaba tres cazadoras con dobles fondos en los que alojaba 15 envoltorios con un peso neto de 1329,3 gramos de cocaína con una pureza del 64,2% lo que hace un total de 859,85 gramos de cocaína pura con un valor de venta en gramos en el mercado ilícito al por menor de 119.623,19 euros, y tres bolsos de piel también con dobles fondos en los que ocultaba 9 envoltorios con un peso neto de 990,4 gramos de cocaína con una pureza del 75%, lo que hace un total de 742,80 gramos de cocaína pura, con un valor de venta en gramos en el mercado ilícito al por menor de 104.118,82 euros; sustancia que causa grave daño a la salud y que el acusado destinaba a entregar a terceras personas para su posterior venta a terceros.

El acusado fue detenido el mismo día de los hechos y desde entonces se encuentra privado de libertad por esta casusa.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados se deducen del expreso reconocimiento del acusado sobre los mismos, al haber declarado en el acto del juicio que efectivamente llegó al aeropuerto de Madrid procedente de Brasil y que transportaba ocultos en su equipaje diversos paquetes que contenían cocaína.

Por otro lado, la testigo agente de la Policía Nacional con carné profesional número NUM003 , ratificando el contenido del atestado, declaró que el día de los hechos al realizar el control de pasajeros de un vuelo procedente de Brasil, procedieron a la revisión del equipaje del hoy acusado -al infundirles sospechas las respuestas ofrecidas a sus preguntas-, en cuyo interior encontraron bolsos y cazadoras con dobles fondos que contenían diversos envoltorios con sustancia que dio positivo al Narcotest, procediendo a su detención.

Segundo.-Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

'La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere como elementos integrantes para su comisión:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno.

La sustancia intervenida en poder del acusado asciende a 1.602,65 gramos de cocaína pura. Cantidad que venía oculta en dobles fondos en el interior de ropa y bolsos que el acusado llevaba como equipaje con el que había viajado desde Brasil con la intención de introducirla en España. La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico ( SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ).

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 46 de las actuaciones), expresamente admitido por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza que no es otro que cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

Es de aplicación, por último, la modalidad agravada del delito al ser la cantidad transportada de notoria importancia conforme al artículo 369.5ª del Código Penal . Al respecto, debemos recordar el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En conclusión, consideramos que concurren en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída y las circunstancias de su ocultación, ponen de manifiesto su destino ilícito.

Tercero.-Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el acusado Esteban por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.-El artículo 369 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la pena de prisión de seis años y un día a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso atendiendo a la ausencia de antecedentes penales o de otras circunstancias que aconsejen una mayor punición, se fija la pena de prisión conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal con aceptación del acusado y su defensa en seis años y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 447.484,02 euros.

Sexto.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Séptimo.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Octavo.-Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Noveno.-En el ejercicio de su derecho a decir la última palabra en el acto del juicio oral, el acusado aportó los datos de identificación de la persona que le encargó el viaje y transporte de la droga intervenida en las presentes actuaciones; datos que son: Ángel Jesús , con domicilio en la CALLE000 número NUM004 de Puerto Sagunto, Valencia, con teléfono número NUM005 .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Esteban como autor responsable de un delito contra la salud públicareferido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 447.484,02 EUROS , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Se le abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa si no le hubiese sido abonada a otra distinta.

Dedúzcase testimonio de la totalidad del presente procedimiento así como de la presente resolución y remítase, junto con una copia de la grabación del juicio oral, al órgano de instrucción de procedencia a los efectos legales oportunos en relación a los datos ofrecidos por el acusado en el ejercicio de su derecho a la última palabra conforme al Fundamento Jurídico Noveno de la presente.

Notifíquese esta resolución a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./