Sentencia Penal Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1128/2012 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00087/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36038 37 2 2012 0503366

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001128 /2012

Delito/falta: CONTRABANDO

Denunciante/querellante: Juan María , Braulio , Francisco

Procurador/a: D/Dª PABLO ACOSTA PADIN, MARTA BARREIRO CARRILLO , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 87/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a seis de Febrero de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores PABLO ACOSTA PADIN, MARTA BARREIRO CARRILLO , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO , en representación de Juan María , Braulio , Francisco , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000179 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 15-12-11, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Braulio , como autor de un delito continuado de contrabando, del artículo 2.1 d) de la Ley 12/95 , vigente al tiempo de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y agravante de prevalimiento de carácter público, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 400.000 €,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 11 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión u oficio de miembro del cuerpo de la Guardia Civil durante el tiempo de la condena; imponiéndole la quinta parte de las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al Estado en la cantidad de 115.882,20 conjunta y solidariamente con Sergio y en parte con los demás acusados, correspondiente a la deuda tributaria defraudada al Estado.

Debo condenar y condenó a Francisco , autor de un delito continuado de contrabando, del artículo 2.1 d) de la ley 12/95 , vigente al tiempo de los hechos, concurriendo las circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, y multa de 400.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 meses y 15 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión u oficio durante el tiempo de la condena imponiéndole la quinta parte de las costas. Como responsable civil deberá indemnizar al Estado en la cantidad de 115.882,20 correspondiente a la deuda tributaria defraudada.

Debo condenar y condeno a Agustín , como autor de un delito de contrabando del artículo 2.1 d) de la Ley 12/95 vigente, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 200.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión u oficio, el transporte de mercancía por vía marítima durante el tiempo de la condena, imponiéndole la quinta parte de las costas. Como responsabilidad civil deberá indemnizar conjunta y solidariamente con los demás acusados en la cantidad de 68.250 en concepto de deuda tributaria.

Debo condenar y condeno a Erasmo , como autor de un delito de contrabando del artículo 2.1 d) de la Ley vigente al tiempo de comisión de los hechos, 12/95, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 200.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión u oficio de transporte por vía terrestre durante el tiempo de la condena imponiéndole la quinta parte de las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 68.250 en concepto de deuda tributaria defraudada al Estado.

Debo condenar y condeno a Juan María , como autor de un delito de contrabando del artículo 2.1 d) de la referida Ley 12/95 , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 200.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses de prisión en caso de impago, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión u oficio de comerciante durante el tiempo de la condena y la quinta parte de las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar conjunta y solidariamente al Estado en la cantidad de cómo deuda tributaria defraudada.

Comiso de los efectos y el dinero ocupado.

Firme esta resolución póngase en conocimiento de la Dirección General de la Policía y de la Guardia civil, para que con respecto a Braulio adopte las medidas que procedan'.

Asimismo en el Procedimiento: PA 179/2010, con posterioridad, en fecha 15 de marzo de 2012 se dictó auto, en cuya PARTE DISPOSITIVA 'SE ACUERDA LA ACLARACIÓN/RECTIFICACIÓN de la sentencia de fecha 15/12/2011 dictada en el presente procedimiento en el sentido de que en el Fallo de la sentencia donde dice:

1.- 'Debo condenar y condeno a Francisco , como autor de un delito continuado de contrabando, del artículo 2.1 d) de la ley 12/95 , vigente al tiempo de los hechos, concurriendo las circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, y multa de 400.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 meses y 15 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión u oficio durante el tiempo de la condena imponiéndole la quinta parte de las costas. Como responsable civil deberá indemnizar al Estado en la cantidad de 115.882,20 correspondiente a la deuda tributaria defraudada.' debe decir:' 'Debo condenar y condeno a Francisco , como autor de un delito continuado de contrabando, del artículo 2.1 d) de la ley 12/95 , vigente al tiempo de los hechos, concurriendo las circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, y multa de 400.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 meses y 15 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión u oficio durante el tiempo de la condena imponiéndole la quinta parte de las costas . Como responsable civil deberá indemnizar al Estado en la cantidad de 115.882,20 conjunta y solidariamente con Braulio y, en parte, con los otros tres coacusados.'

2.- 'Debo condenar y condene a Juan María , como autor de un delito de contrabando del artículo 2.1 d) de la referida Ley 12/95 , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 200.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses de prisión en caso de impago, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión u oficio de comerciante durante el tiempo de la condena y la quinta parte de las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar conjunta y solidariamente al Estado en la cantidad de cómo deuda tributaria defraudada.' Debe decir Debo condenar y condeno a Juan María , como autor de un delito de contrabando del artículo 2.1 d) de la referida Ley 12/95 , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 200.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses de prisión en caso de impago, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesión u oficio de comerciante durante el tiempo de la condena y la quinta parte de las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar conjunta y solidariamente al Estado en la cantidad de 68.250 euros en concepto de deuda tributaria defraudada al Estado'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen en la sentencia apelada los que siguen: 'ÚNICO.- Se declara probado que los acusados Braulio y Francisco , con la intención de obtener un beneficio económico, se concertaron al menos desde el mes de agosto de 2006, para transportar labores de tabaco desde Canarias, y valiéndose de las relaciones laborales de ambos con el puerto de Vigo (el primero de ellos es guardia civil y a la fecha de los hechos prestaba servicio en la patrulla fiscal del Puerto de Vigo, y el segundo está jubilado de la Sociedad de estiba del puerto), conseguir su disponibilidad sin despacharlos en Aduanas y pagar los correspondientes impuestos. A tal fin, contactaban con empresas provisionistas de buques de Canarias y les compraban tabaco bajo el régimen especial tributario de las islas, y valiéndose del personal de los barcos mercantes que efectuaban las rutas de Canarias a Vigo, lo trasladaban a las dependencias del Puerto de Vigo. Una vez allí, los sacaban del puerto sin pasarlo a despacho por Aduanas, ya ayudados por empresas provisionistas, ya por medio de vehículos de alquiler, consiguiendo que no fuesen controlados por los agentes policiales encargados de vigilar la salida de mercancías, y los destinaban a la venta, con el consiguiente beneficio económico y fraude para la Agencia tributaria. A tal efecto contactaban telefónicamente con posibles compradores facilitando el tabaco a los mismos.

En concreto, a finales de julio de 2007 se concertaron con el también acusado Juan María , que trabaja en una empresa provisiones a de buques llamada Juan María y con domicilio en Santa Cruz de Tenerife, y conocía el fin al que iban a dedicarse las labores de tabaco que les vendió. Inicialmente contacta con Francisco y tras pactar la venta lo ponen en contacto con el también acusado, Agustín , cocinero del mercante Gala del mar, para la entrega del tabaco. Dicha entrega se realizó entre los días 25 y 26 agosto 2007 y consistió en 70 cajas de tabaco. Dichas labores de tabaco se introdujeron en el contenedor CLXU427414ES4310 y en el buque Gala del mar que llegó al Puerto de Vigo la noche del 30 al 31 agosto 2007. La información acerca del número de contenedor y hora de llegada fue facilitada telefónicamente por Agustín a Francisco , y éste a Braulio , quien a su vez se lo transmitió en un papel escrito al también acusado Erasmo , empleado de la empresa Tramagasa dedicada al aprovisionamiento de buques en el Puerto de Vigo.

El 31 agosto 2007 a las 12 horas, se cargó el contenedor con la numeración especificada en el camión Iveco DA-....-OT que conducía Erasmo , saliendo del Puerto de Vigo por el acceso de la calle Isaac Peral, sin haber presentado la mercancía en el despacho de aduanas y sabiendo que no iban a detenerlo los guardias civiles que controlaban la salida de mercancías del puerto. Una vez fuera del puerto se dirigió a un parking de camiones en el que le estaba esperando Braulio y Francisco a bordo de una furgoneta Fiat Ducato matrícula KI-....-KF , que había sido alquilada por el primero ese mismo día a la empresa Rentavedra. Tras abrir el contenedor comenzaron entre los tres el traspaso de la mercancía del camión a la furgoneta, siendo en ese momento sorprendidos por agentes de asuntos internos de la Guardia Civil, que incautaron en su poder: 45 cajas, que a su vez contenían 50 cartones cada una, con 10 paquetes cada uno de tabaco de la marca Chesterfield, con un valor de 60.750 €; y 25 cajas que a su vez contenían 50 cartones cada una, con 10 paquetes cada uno, de la marca LM, con un valor de 31.250 €. Todos los paquetes carecían del correspondiente precinto de impuesto de labores de tabaco.

Cursadas las oportunas órdenes de registro fue localizado: en el domicilio del acusado Braulio , sito en la CALLE001 de Vigo, y dentro de una bolsa de plástico, tres cartones de Winston, cuatro de Chesterfield y tres de LM, todos ellos carentes del correspondiente precinto de impuestos de labores de tabaco, y cuyo valor asciende a 248 €; en el domicilio de la madre de Braulio , sito en la CALLE002 , en el interior de un galpón construido en el patio de la vivienda, una caja conteniendo 50 cartones de Winston y 21 cartones separados de Winston y siete cartones de Camel, y en una habitación construida en la planta superior de la vivienda con acceso independiente desde el patio, 19 cajas conteniendo 50 cartones de Winston, una caja conteniendo 50 cartones de Malboro, una caja conteniendo 50 cartones de Camel y 19 cajas conteniendo 50 cartones de coronas. Todos los paquetes carecían del correspondiente precinto de impuestos de labores de tabaco y su valor asciende a 48.361 €; en el trastero o bodega situado en el garaje de la CALLE000 NUM008 de Vigo cuyo uso había cedido por su propietario a Francisco , 9 cajas conteniendo 50 cartones y otros 47 cartones de Camel. Todos carecían de precinto de impuestos y su valor asciende a 12.922 €. En el domicilio de Francisco situado en la CALLE003 de Vigo se ocupó además de cierta documentación, 5650 €, relacionada con el contrabando.

El valor total de las labores de tabaco incautadas el día 31 agosto 2007 asciende a 92.000 €, y a 61.531 € en los registros acordados '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por las representaciones procesales de Juan María , Braulio y Francisco , se interpusieron los respectivos recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en los correspondientes escritos de recurso, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 22-4-2014.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto al recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Juan María , comenzaremos dando respuesta a la primera alegación o cuestión planteada, en el sentido, se dice en el recurso, de que en ningún caso se había acordado la intervención telefónica de las comunicaciones del mismo, sino que, las conversaciones que han podido ser intervenidas provenían de la orden judicial de intervención de las comunicaciones de otros imputados, por lo que debería declararse la nulidad de tales escuchas en relación el Sr. Juan María (no así con el interlocutor intervenido) en lo que pudiera perjudicarle, pues, sigue diciendo la parte recurrente, lo autorizado judicialmente era intervenir las conversaciones del interlocutor y no las de su representado.

A ello se dirá, que cierto es, que cuando se acuerda una concreta intervención de las comunicaciones telefónicas se afecta también el secreto de las comunicaciones de terceros con los que se comunica el intervenido, pero ello, como es lógico, es inevitable en cualquier intervención telefónica. Pues en cualquier comunicación hay, por lo menos, dos comunicantes, de modo que la intervención judicial afecta al secreto de la comunicación de todos ellos, siendo frecuente, por lo demás, que fruto de tales intervenciones se avance en la investigación obteniendo datos de terceros, a los cuales, puede serles o no igualmente intervenido el teléfono como consecuencia de la injerencia anterior.

En definitiva, en el marco de la investigación judicial, ninguna relevancia puede tener que la línea telefónica intervenida correspondiese a interlocutores del Sr. Juan María y no a él mismo. Pues tratándose de intervenciones de conversaciones autorizadas judicialmente, sus grabaciones en su contenido relevante, vertidas en el acto del juicio oral y sometidas a los principios que le son propios (contradicción, inmediación y publicidad), constituyen prueba válida y por tanto licita.

Nuestro Tribunal Supremo, nos enseña en Auto, Sala 2ª, de 23 de enero de 2014 , nº-131/2014, rec. 1274/2013, en su Fundamento de Derecho Primero como 'No puede perderse de vista que la adopción de una medida de intervención telefónica -incluso en los supuestos absolutamente legítimos- trae consigo la escucha no solo de conversaciones mantenidas con otras personas sospechosas, sino también llamadas efectuadas por personas ajenas a cualquier actividad delictiva y de puro contenido inane y neutral, sin perjuicio de que, precisamente, sea función de las autoridades proceder a la eliminación de cualquier tipo de conversación que sea ajena a los hechos estrictamente investigados.

Por ello, no puede estimarse que el auto dictado por el Juez de Instrucción de Paterna haya sido ilícito por haber constituido una injerencia ilegal e injustificada en el derecho al secreto de las comunicaciones'.

En relación a la segunda cuestión que se plantea en el recurso del Sr. Juan María , es decir, sobre la falta de prueba, que se dice, de su participación en el delito objeto de condena, hemos de señalar, contrariamente a lo sostenido por la parte, que sí ha existido prueba suficiente al respecto, valorada con criterio racional por el Juez 'a quo'.

Los indicios de que habla el recurrente, que califica de 'sensibles conversaciones telefónicas' obrantes en la causa 'de las que nada en concreto puede inferirse', son, pese a la posición de aquél al subestimarlos, de un valor trascendente, ya que no hacen sino avalar o corroborar externamente la declaración incriminatoria realizada por el coimputado Agustín , que a su vez cuenta además con el importante y determinante elemento probatorio corroborativo del hallazgo efectivo del tabaco, ilícitamente introducido, y, que había sido enviado en el contenedor CLXU427414ES4310, transportado hasta el Puerto de Vigo en el mercante Gala del mar.

Al respecto de las conversaciones intervenidas por su contenido relevante destacan las que se suceden con posterioridad a la que cita el Juez a quo en su sentencia como producida el 16 julio 2007 (a las 18:04 horas) entre Agustín y Francisco , que demuestran los preparativos de la operación que fue interceptada por los agentes policiales el día 31 de agosto de 2007.

Así consta conversación, reproducida en el acto del juicio oral, entre Juan María y Francisco , en la que este último dice 'ya me dijo el cocinero que había un viejo bueno, a ver si damos un golpe bueno, ya hablé con su hijo y me dijo que tenían de todo...'.

Consta también conversación producida el día 17 de agosto de 2007, en que Francisco vuelve a llamar a Juan María preguntándole 'cuantos litros de vino blanco tiene', contestándole éste '60, 40 de blanco y 20 de negro; vamos a ver si ellos reciben más, el cocinero me dijo que quería más', llegando a decir Francisco 'de LM son veinte, pero si pueden meter 80 de blanco no hay problema'.

El 22 de agosto de 2007, se produce otra conversación que citamos asimismo por su contenido relevante, que tiene lugar entre Agustín y Juan María , en la que Agustín le pregunta si ya habló con Francisco 'de eso', discutiendo acerca del día que llega el barco, si el sábado o el lunes, mostrándose contrariados porque lo haría el lunes al hacer escala en Las Palmas, ya que lo ideal sería hacerlo el sábado por la noche 'porque el capitán no está en esto'.

(Dicha última conversación es reconocida por el propio Agustín en acto de juicio; explicando que lo que trataban era de concretar la entrada del tabaco de forma oculta y clandestina; asegurando que hablaba con el coacusado Juan María ).

Otra conversación trascendente tiene lugar el día 26 de agosto de 2007 en la que Agustín llama nuevamente a Juan María sobre el problema del cargamento, llegando a manifestar éste 'que hasta las 6:30 horas no se puede, porque hasta esta hora está el malo y no hay cambio de turno', concretando la hora para desembarcar el tabaco; así lo corrobora Agustín nuevamente en el plenario a la vista de la conversación reproducida en este acto.

El 30 de agosto de 2007 (siguiendo con la valoración probatoria expresada por el Juez de lo Penal en su resolución) finalmente Agustín llama a Francisco proporcionándole con detalle y cuidado el número CLXU427414ES4310.

(Señala el Juez a quo, como Agustín había manifestado en declaración plenaria, que dicho número se correspondía con el número del contenedor en el que venía el tabaco; siendo este el contenedor cuya pista fue seguida por el grupo de Asuntos Internos que finalmente abortó la operación cuando el tabaco superó la barrera fronteriza).

Erasmo , que también declara en el acto del plenario, confirma que ese fue el número de contenedor que a él se le proporcionó escrito en un papel, y que se lo dio Braulio , manifestándole en dos ocasiones que se trataba de tabaco.

Así las cosas, el contenido de las conversaciones es suficientemente esclarecedor, y más aún si se tienen en cuenta las demás pruebas como las declaraciones en el plenario de Agustín y Erasmo , de manera que ha quedado debidamente acreditada la participación del Sr. Juan María en los hechos con relación al tabaco embarcado en Santa Cruz de Tenerife en el barco en el que viajaba el Sr. Agustín y que fue descargado en el Puerto de Vigo y sacado indebidamente de la zona franca, para ser seguidamente interceptado, traspasada la barrera aduanera, por agentes de asuntos internos de la Guardia Civil.

Razona el Juez de lo Penal en su sentencia como la declaración del imputado Sr. Agustín es válida, al poderse afirmar que ha sido prestada con todas las garantías, y de manera informada y libre. Condiciones que el Tribunal Constitucional ha entendido se dan cuando el acusado confiesa los hechos en el juicio oral. Es más, la declaración incriminatoria del mismo también es válida por no existir ánimo exculpatorio en el propio acusado ni ninguna otra circunstancia que cuestionase su validez, es decir, nada induce a pensar que el coimputado en cuestión haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o por móviles tendencias a buscar su propia exculpación mediante la incriminación de otro. Y aún cuando el recurrente Sr. Juan María cuestiones la validez de la declaración del Sr. Agustín en base a que la considera determinada por un presunto beneficio de rebaja de pena por la acusación pública, apreciación no compartida por el Juez a quo, al señalar que la pena solicitada por el Mº Fiscal no es ni más ni menos que la correspondiente a la infracción por éste cometida (ni siquiera la mínima), por lo que mal se puede hablar de una aminoración de la pena en base a un supuesto 'beneficio de la conformidad'. Produciéndose el reconocimiento de hechos, como hemos dicho, en juicio oral, esto es en un momento en que se entiende suficientemente informado y dispone de asistencia letrada, y ha tenido oportunidad de asesorarse, pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión.

Además, la declaración incriminatoria a la que nos estamos refiriendo, ha contado con hechos, datos o circunstancias externas que han avalado su credibilidad. Y a ello nos hemos referido anteriormente, al citar las conversaciones telefónicas intervenidas, oportunamente introducidas en el plenario, y el hallazgo efectivo del tabaco ilícitamente introducido, interceptado por agentes de asuntos internos de la Guardia Civil.

Como nos enseña el Tribunal Constitucional, la declaración del coimputado puede romper la presunción de inocencia 'cuando algún dato corrobora mínimamente su contenido y esto ocurre cuando la declaración está avalada por algún hecho, dato o circunstancia externas. En la casuística queda la determinación de los supuestos en que se produce la corroboración' ( STC 65/2003, de 7-4 ).

Así pues, Juan María , provisionista de buques, fue el que proporcionó el tabaco finalmente interceptado el 31 de agosto de 2007, y ello con independencia, lo que no le exculpa, de que en diversas ocasiones fueran otros provisionistas de buques los que hubieran proporcionado las labores de tabaco (los cuales no han sido acusados en la presente causa), porque ese cargamento de tabaco interceptado si lo aprovisionó Juan María .

Sobre la última cuestión del recurso del Sr. Juan María , la de las dilaciones indebidas, que se pretende se aprecie como muy cualificada o cualificada, decir que el Juez de lo Penal en efecto aprecia dicha circunstancia atenuatoria, si bien en contra del criterio del recurrente, no le da carácter cualificado, sino simple, explicando con buen criterio, como siendo el término 'dilaciones indebidas' un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de un contenido concreto, atendiendo a criterios objetivos derivados de la naturaleza y circunstancias del litigio, en el supuesto examinado las dilaciones no presentan la suficiente entidad, dada la complejidad de la causa, el volumen alcanzado, la intervención de diversos juzgados, el número de acusados, sucesivos recursos formulados y demás circunstancias que relaciona para ser apreciadas como atenuante cualificada o muy cualificada. Señalando además, que las defensas (entre las cuales se encuentra la del Sr. Juan María ) no habían indicado en que había consistido ese retraso indebido o innecesario en la tramitación de la causa, 'limitándose a mencionar de manera genérica las graves dilaciones padecidas en la instrucción del procedimiento'.

Al respecto de la cuestión que nos ocupa hemos de señalar como la STS de 31 de marzo de 2009 describe la regla general de eficacia atenuatoria de dilaciones indebidas, con estas palabras: 'su eficacia atenuatoria es en un principio y como regla general la ordinaria que es la propia de cualquier atenuante: y que únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que no se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, puede apreciarse como muy cualificada'.

De acuerdo pues con la regla general anteriormente descrita, el reconocimiento de la atenuación cualificada es de naturaleza excepcional. Lo recogen con claridad, entre otras, las SSTS de 23 de febrero de 2011 y 1 de marzo de 2011 : 'esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS 3.3 y 17.3.2009 ).

Es más 'junto a la injustificación del retraso y a la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación' (SSTS 65472007, DE 3 DE JULIO, 890/2007, de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá al inherente al propio retraso ( STS de 14 de mayo de 2012 ).

Finalmente, solo a modo de ejemplo indicar, en relación con los plazos para dictar sentencia, que se ha considerado procedente la aplicación de la atenuante como ordinaria en el siguiente supuesto: 18 meses, STS de 9 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2036), tratándose de una causa sin especial complejidad.

Asimismo decir, que ante la expresión de manera genérica de graves dilaciones padecidas en la instrucción, a que hace mención el Juez a quo, por ser puestas de manifiesto de esa manera por las defensas en la instancia, éste mismo ha dado una respuesta adecuada, que compartimos, pues ciertamente tres años para la instrucción no puede calificarse como caso incluido 'en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan fuera de lo corriente o de lo más frecuente' (como dice la STS de 31.3.2009 , ya citada). Como tampoco entra dentro del concepto de lo extraordinario y calificación de atenuante cualificada el tiempo transcurrido desde la entrada de la causa en el Juzgado de lo Penal (para enjuiciamiento) en julio de 2010, con el señalamiento por medio correspondiente, celebración de juicio oral, sentencia correspondiente de 15.12.2011, y auto de aclaración/rectificación de 15.3.2012.

En suma, estamos ante una atenuante de eficacia ordinaria, tal como así fue acogida por el Tribunal sentenciador, y es regla general de consideración por nuestro alto Tribunal (a salvo casos extraordinarios).

SEGUNDO.-En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio , su primera alegación ataca la licitud de la prueba de las escuchas telefónicas, ya en su momento planteada dicha cuestión con ocasión de la solicitud por la misma representación del Sr. Braulio del sobreseimiento y archivo de la causa (folios 3820 y 3821), dando lugar dicha petición y las de otros en semejante sentido al auto (firme) del Juzgado de Instrucción de Vigo Nº 6 de fecha 4 de mayo de 2009 (a los folios 4133 y ss.), que recurrido en reforma por distintas representaciones procesales, pero no por la del Sr. Braulio que se aquietó, dio lugar al auto de 4 de junio de 2009, (a los folios 4250 y ss.) desestimatorio del recurso en cuestión.

Más adelante, fue dictado por el Juez de Instrucción Nº 6 el auto de 24 de agosto de 2009 (a los folios 4306 y ss.) que dispone, amén del sobreseimiento provisional con respecto a un número plural de imputados, la continuación de la tramitación por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Braulio , Francisco , Agustín , Erasmo y Juan María fueren constitutivos de un presunto delito de CONTRABANDO.

Contra dicho auto esta vez sí se interpuso por la representación del Sr. Braulio , recurso, de reforma y subsidiario de apelación, solicitando nuevamente el sobreseimiento de las actuaciones respecto al mismo, alegando entre otras cosas 'Las conversaciones telefónicas intervenidas DEBEN RESULTAR IGUALMENTE NULAS por cuanto no consta ni el auto judicial origen de las primeras intervenciones, relativas a los hechos imputados a mi presentado(no olvidemos que el atestado policial se inicia por unos hechos totalmente distintos a los referidos en el procedimiento objeto de litis) y en lo que se refiere a las distintas prorrogas dichos autos carecen de total control judicial...' (folio 4334).

Consta más adelante (al folio 4393) auto de 9 de diciembre de 2009, en cuya parte dispositiva se dice 'Declaro la firmeza parcial del auto de fecha 24 de agosto de 2009 y firme el sobreseimiento acordado en dicha fecha en la presente causa'.

Y también, más adelante, consta (al folio 4397) escrito de la representación procesal del Sr. Braulio (en DP 4641/07) en el que se dice: 'DESISTO del recurso de Apelación interpuesto en forma subsidiaria con el recurso de reforma cuyo Auto de fecha 09/12/09 ha desestimado'.

Posteriormente, ya en el escrito de defensa en relación con el escrito de calificación del Mº Fiscal, se vuelve a reclamar la nulidad de las intervenciones telefónicas, con formula breve y simplificada, de la siguiente manera: 'Con carácter previo denuncia esta parte la infracción del art. 18.3 de la Constitución Española y ello supone la nulidad de las escuchas telefónicas utilizadas como prueba en este procedimiento así como todas las pruebas obtenidas a partir de ésta'.

Llegados al acto del juicio, en cuestiones previas la defensa letrada de Braulio , denuncia 'la inexistencia de indicios suficientes tanto de delito como de la participación de mi representado en el mismo como base para autorizar la intervención de su teléfono móvil con las conversaciones que han sido utilizadas como prueba incriminatoria'.

Se dice además por dicha defensa letrada, igualmente en cuestiones previas, que las actuaciones (esto es, las D.P. 4641/2007) se inician con el auto del Juzgado de Instrucción Nª-3 de La Orotava, D.P. 2470/05, de 3 de Octubre de 2006 , en el que se solicita la intervención de determinados teléfonos y la prórroga de otros, todo ello dentro del marco de una investigación determinada, que nada tenía que ver con la persona de su representado Braulio ni con los delitos que se le imputaban o que le fueron presuntamente imputados 'a lo largo de estos años'. Añadiendo, la misma dirección letrada, que por la solicitud de esa prórroga, pues en el auto en cuestión se hablaba de una prórroga, se intuía la existencia de una intervención anterior, 'pero se ha vetado a esta parte tanto la particularidad como la relación de los intervinientes que componían al menos indiciariamente la lista de implicados, y ello nos lleva a la imposibilidad de satisfacer la correlación entre la petición de esas intervenciones telefónicas y la autorización judicial respecto de mi cliente...', ' lo que suponía por supuesto una clara indefensión para esta parte'.

Es decir, no se plantea propiamente la cuestión de la regularidad o legitimidad de las intervenciones iniciales practicadas en la causa original, de la que resulta desgajada la actual, sino que se deriva la cuestión a un problema de indefensión por las razones que se expresan, y que más adelante se resolverá.

Pues bien, al respecto de todo ello, decir, que en nuestro caso antes de llegar a dictarse los autos de 24 de octubre de 2006 y 23 de noviembre de 2006, cuyas nulidades se han ya solicitado con carácter previo en la ocasión de la celebración del juicio oral, hubo ciertamente una serie de diligencias de investigación por una serie de delitos, llevadas a cabo en Diligencias Previas 2472/2005 del Juzgado de Instrucción de La Orotava. Pero en la investigación propia de la fase de instrucción no se amplía hasta el auto de 3 de octubre de 2006 , en virtud de oficio e informe del estado de la investigación incorporado de fecha 1 de octubre de 2006, emitido y remitido por el EDOA de la Guardia Civil de Santa Cruz de Tenerife, en el marco de las antedichas D.P. 2472/05.

En dicho oficio se solicita no solo la ampliación de las Diligencias Previas (folio 40 del informe; 2101 de autos) a los delitos que se relacionan, entre ellos 'contrabando', sino que además pide también las intervenciones relacionadas (en los folios 41 y ss. del mencionado informe; 2102 y ss. de autos), todo ello, se dice en el oficio, como consecuencia de determinadas deducciones fruto del análisis de la información extraída de las previas intervenciones telefónicas concedidas por el Juzgado de Instrucción 3 de La Orotava, contexto de las mismas, y demás datos que se dejan expuestos. (Dicho auto y oficio se encuentran incorporados a los autos; folios 2055 y ss y folios 2063 y ss., respectivamente).

En el Oficio-Informe en cuestión consta a los folios 21 a 28 del mismo (2083 a 2090 de autos), como punto Tercero la información conocida hasta ese momento, que hacía pensar a los investigadores en la existencia en el Puerto de Vigo de una trama dedicada al contrabando de tabaco y otras sustancias. No obstante, cierto es, que ninguna de las personas cuyos teléfonos se intervienen en el auto de 3 de octubre de 2006 se trata de Braulio .

En el auto de referencia (3.10.06 ) en el que se acuerda, como hemos dicho, la ampliación de la investigación, en el razonamiento jurídico tercero se contiene el razonamiento de porqué se retiene el conocimiento de la causa, señalando el auto expresamente que la retiene sin deducir el testimonio correspondiente ni llevar a cabo la inhibición respecto a los hechos que se habrían puesto de manifiesto de forma sobrevenida, por no resultar ello viable por el modo sobrevenido de referencia y la íntima relación con los hechos ya investigados, amén de que incluso perjudicaría la investigación; por lo que provisionalmente, conforme a lo depuesto en el art. 25 LECrim ., continuaría el Juzgado (de Instrucción 3 de la Orotava) practicando las diligencias de Instrucción hasta tanto se resolviese respecto a la inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción. Además en dicho auto se acuerda la intervención del número NUM000 , usado por Jose Ramón , y la prórroga de la intervención del NUM001 usado por Anibal . Ambas medidas se acuerdan inicialmente por un plazo de 30 días.

El auto en cuestión (3.10.06 ) se sustenta, como hemos expresado en el oficio policial de 1.10.06, integrado con la transcripción de conversaciones telefónicas 'en las que los implicados hablan en lenguaje convenido, evitando hablar por teléfono y quedando en tomar algo, haciendo múltiples referencias a viajes al extranjero y a personas sudamericanas'. Además las intervenciones se sustentan (en el fundamento segundo del auto) no solo en el contenido de las conversaciones, sino también en los contactos que se han detectado entre los implicados en las vigilancias efectuadas 'habiéndose llegado incluso a presenciar alguna entrega de algún paquete que pudiera ser dinero ilegal'. (como muestra, al folio 2066 consta vigilancia establecida a las 1,15 horas de la madrugada del día 8 de agosto en el que Ildefonso daba un paquete a Anibal en una zona retirada del muelle de Bouzas).

Señalar que el auto de 3 de octubre de 2006 , viene precedido de los autos de 7 de agosto y 31 de agosto de 2006 . La primera de las resoluciones (a los folios 4086 y ss. de autos y 15.367 a 15.371 de la causa original) tiene como antecedente el Oficio Policial de la misma fecha, es decir, 7 de agosto de 2006, en el que se solicitaba la intervención telefónica del número NUM001 (cuya prórroga precisamente se acuerda en A.3.10.2006) perteneciente a una persona, que se dice, responde al nombre de Anibal , siendo este miembro de la Guardia Civil (aunque se desconocían datos, quien pudiera tener los contactos, se dice en el oficio, 'tanto civiles ... como de la Guardia Civil necesarios en el Puerto Marítimo de la ciudad de Vigo para facilitar la entrada de mercancía supuestamente ilegal ...'. Llegándose al conocimiento de su existencia por las conversaciones que mantenía con Ildefonso , que ya estaba siendo investigado y respecto del que se había acordado la intervención de sus teléfonos NUM002 y NUM003 , Con esa petición de intervención del número NUM001 se acompaña extracto de conversaciones (de fechas 1/8/2006, 3/8/2006 y 4/8/2006) a los folios 4083 y ss., de autos. Siendo entonces acordada la intervención judicial del citado teléfono por auto de fecha 7 de agosto de 2006 , al que arriba nos hemos referido, el cual se encuentra debidamente testimoniado al Tomo VIII de las Diligencias Previas 4641/2007, que precisamente tienen su origen en aquel oficio policial de 7 de agosto de 2006, en el marco de las Diligencias Previas 2472/05 del Juzgado de Instrucción 3 de La Orotava.

Dicho auto (7.8.2006 ) contiene en el Fundamento Jurídico Tercero los concretos indicios que valora el Instructor para acordar la intervención; (se tienen en cuenta, además de otros datos indiciarios, las conversaciones entre Ildefonso y Anibal , persona con la que no se quiere hablar por teléfono sino en persona) y en los siguientes Fundamentos la proporcionalidad y razonabilidad de la medida (únicamente se advierte un mero error material al hacerse referencia a la compañía telefónica Amena, pues se trata de la operadora Vodafone, tal como consta en el oficio policial precedente).

Se remite tras ello un informe de evolución (folios 4093 y ss., Tomo VIII), y en él se hace constar que la primera conversación interceptada a dicho número NUM001 , se produjo el 9.8.06 a las 13,57 horas, por tanto bajo el amparo de la intervención acordada. Además consta en dicho informe la plena identificación del titular del teléfono, es decir, Anibal (folio 4110 de autos, Tomo VIII).

A continuación, se remite al Juzgado de La Orotava un oficio a los folios 15.906 y siguientes de la causa original solicitando la prórroga de la intervención respecto del número señalado ( NUM001 ) y otros, lo que consta acordado por Auto de fecha 31 de agosto de 2006 (a los folios 15.911 y ss. de la causa original; y 4117 y ss. de los presentes autos D.P. 4641/2007).

Por tanto la intervención y prórroga del teléfono NUM001 usado por Anibal es anterior a la nueva prórroga de la intervención acordada con respecto al mismo teléfono (por un plazo de 30 días) por auto de 3 de octubre de 2006 . De modo que hablar como habla, en cuestiones previas del juicio oral la representación del Sr. Braulio de una 'imposibilidad de satisfacer la correlación entre la petición de esas intervenciones telefónicas y la autorización judicial respecto a su cliente', no es tal imposibilidad, pues si bien no es hasta el auto de 24 de octubre de 2006 cuando se acuerda la intervención del teléfono NUM004 usado por Braulio , ello lo es a raíz de determinadas conversaciones 'las cuales ponen de manifiesto que se trata de un negocio ilícito. Conversaciones que se registran en la línea intervenida NUM001 , repetidamente citada, pudiéndose citar la del día 14 de octubre de 2006 que se recoge en el Atestado 83/07, con fecha de entrega en el Juzgado de Instrucción de Vigo 2 de septiembre de 2007, y la del 15 del mismo mes y año que también se recoge en el mismo atestado (así como en Tomo 5, a los folios 2207 y 2208 -la de 14-10-2006, y al folio 2209 la de 15-10-2006). En concreto la conversación de fecha 14 de octubre de 2006 se refiere a la recepción de un supuesto sobre de dinero que había sido entregado a ' Braulio ', identificado como el guardia civil Braulio , informando Asuntos Internos que no se puede corresponder con el cobro de cantidad alguna o nóminas de la Guardia Civil, porque como es de dominio público, esta no es manera de pago de nóminas, explicando suficientemente en el acto del plenario (como así se pone de manifiesto en la sentencia del Juzgado de lo Penal) el instructor de la investigación, guardia civil NUM005 , que incluso hicieron gestiones de documentación solicitando información al servicio de retribuciones de la Guardia Civil por su podía considerarse un sobresueldo, descartando expresamente el citado instructor de la investigación, también en el auto del juicio oral, que en dichos sobres, cual alegaba la defensa de Braulio , se contuviera un documento o se correspondiese con una actuación de otra naturaleza.

La resolución judicial siguiente, Auto de 31 de octubre de 2006 (a los folios 2212 y ss.) hace referencia a la prórroga de la intervención de los números NUM000 usado por Jose Ramón , y NUM001 , usado por Anibal , y por el plazo de 30 días. Respecto de estos números se dicta un nuevo Auto de prórroga el 30 de noviembre y por ese mismo plazo (folios 2222 y ss.).

El 23 de noviembre de 2006 se dicta un nuevo Auto (folios 2217 y ss.) en el que se acuerda la prórroga de la intervención de los números NUM004 , usado por Braulio , y el NUM006 , que se definía como usado por persona no determinada, a la que se identificaba en el Auto de 24 de octubre de 2006, como persona 'F', y que en el Auto de 23 de noviembre de 2006 se atribuye ya, dicho número telefónico, a Daniel . Además en dicho Auto de 23 de noviembre se acuerda la intervención del número NUM007 , utilizando también por Braulio , razonándose en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución las razones que justificaban la adopción de la medida. El plazo se fija en 30 días.

Esto es, en el auto en cuestión por lo que se refiere a Braulio se acuerda, como hemos dicho, la prórroga de la intervención del número de teléfono usado por el mismo, así como la intervención de un nuevo número también utilizado por éste, razonándose en el fundamento jurídico segundo los motivos que justificaban la adopción de esta medida, en base al resultado de las conversaciones telefónicas inicialmente acordadas (se especifica que está estrechamente vinculado con el contrabando de tabaco, manteniendo contactos con personas con antecedentes por este delito). Así consta a los folios 2252 y ss., la transcripción de las conversaciones con Jose Ramón y de éste con Belinda . Y al folio 2083 en el 'Informe Estado Investigación y Solicitud de varios autos' de 1 de Octubre de 2006, como a la persona identificada como Jose Ramón 'al cual le constan diferentes antecedentes por tráfico de drogas (1000 kilos de cocaína) y contrabando de tabaco',

No podemos desconocer, en lo que se refiere a Braulio , el recurrente, que el auto de 24 de Octubre de 2006, se encuentra debidamente razonado, existiendo pues una motivación suficiente al respecto de la concreta intervención acordada del teléfono usado por el mismo NUM004 .

En la resolución habilitante a la que nos estamos refiriendo se individualizan los datos que han llevado a centrar las sospechas sobre él (las conversaciones que ponían de manifiesto que se trataba de un negocio ilícito), sospechas que por tanto tenían un fundamento objetivo que justificaba la adopción de la medida, y que hacía pensar, indiciariamente, que podía haber alguna relación entre el delito investigado (en este caso el que se indica en el fundamento jurídico cuarto y quinto)y el usuario del teléfono a intervenir, (No podemos obviar aquí, que el auto de 24 de Octubre de 2006, viene inmediatamente precedido del auto de fecha 3 del mismo mes, en cuyo fundamento jurídico segundo se habla de que 'los implicados a los que se hace referencia en el oficio... pudieran estar llevando a cabo actividades de tráfico de drogas, e, incluso de delitos mencionados en el Hecho Cuarto de la presente resolución', y que uno de los teléfonos intervenidos, cuya prórroga se acuerda, es el usado por Anibal , NUM001 , en cuya línea se registran las conversaciones que ponen de manifiesto que se trata de un negocio ilícito).

Es más, como dice la STS de 9 de Octubre de 2008 , remitiéndose a la de 25 de Octubre de 2002 , 'en el momento inicial del procedimiento (y para Braulio la investigación se estaba iniciando) en el que ordinariamente se acuerda la intervención, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 de noviembre , y STS 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

En cuanto al auto de 23 de noviembre de 2006, en el que nuevamente se acuerda la intervención del teléfono de Braulio , tampoco podemos decir que adolezca de falta de motivación suficiente.

De lo que se informa por la Guardia Civil (Servicio de Asuntos Internos) es de una razonable sospecha, fruto de una investigación llevada a cabo por un grupo especializado que obtiene la información que por medio de oficio se trasmite al Juez.

El Tribunal Constitucional en materia de motivación, admite plenamente la constitucionalidad de motivación mediante remisión al oficio policial siempre y cuando el auto, integrado con dicho oficio, permita conocer el juicio que se ha efectuado por el Juez en relación con los indicios existentes a la hora de dictar la resolución ( SSTC 16/1999, de 27 de diciembre ; 259/2005, de 24 de octubre ).

En nuestro caso el oficio en cuestión fue recibido (así consta en el Hecho Primero del auto de 23 de noviembre de 2006) 'en el día de ayer', es decir, el 22 de noviembre de 2006. El mismo que obra a los folios 2232 y ss., se habla de la participación de Braulio , Guardia Civil con destino en el Puerto De Vigo y titular de la línea telefónica intervenida NUM004 , quien participaría con Jose Ramón en un supuesto delito de contrabando, aportándose a la consideración del Juez instructor el contenido de unas conversaciones (que se recogen en el oficio, entre Jose Ramón y Braulio y entre Jose Ramón y Belinda , del día 3 de noviembre de 2006, a los folios 2252 y ss) y el resultado de unos seguimientos efectuados, que también se recogen en el oficio policial (folios 2256 y 2257).

En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000 , que la resolución puede estar motivada si, integrada en la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo, con posterioridad, la ponderación de la restricción de derechos fundamentales, que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 , 171/1999 ). Y en la misma línea las SSTS 126/2000, de 16 de mayo y 299/2000, de 11 de diciembre .

Por su parte, la sentencia del propio Tribunal Supremo de 20 de enero de 2005 , en relación con las indicadas resoluciones judiciales que autorizan la intromisión en el derecho constitucional que protege el secreto de las comunicaciones, señala (tal como se ha dicho ya anteriormente) que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esa injerencia en un derecho constitucional protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen en el art. 384 para el procesamiento. Y su contenido ha de ser de tal naturaleza (como nos enseñan las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 y de 15 de junio de 1992 ), que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones está a punto de cometerse'.

Reiterada jurisprudencia de nuestro alto Tribunal (sí entre otras las STS nº. 239/07 ) especifica que los indicios que permiten acordar una medida de tal calibre, en un principio podrán consistir en meras sospechas. Si bien como matiza la STS de 13 de enero de 1999 , en todo caso, tales sospechas han de estar fundadas en datos concretos que ha de proporcionar la policía.

Los datos indiciarios pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios, pero han de ser suficientes, sin que sea necesario que acrediten por si mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de Instrucción, 'No procede por ello (dice la STS de 1/3/2007, -sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial... y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario'.

Señalando la STS nº-611/2001, de 18 de abril , que 'las noticias policiales pueden ser suficientes para justificar una restricción de derechos fundamentales y para ello no es necesario que alcancen la categoría de indicios racionales de criminalidad en el sentido del art. 384 de la Ley de Enj . Criminal, bastando con el conocimiento de circunstancias que den apoyo a la sospecha'. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de la actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el circulo de los derechos del ciudadano sospechoso.

El hecho de que algunas personas inicialmente investigadas no fueran objeto de un acto formal de imputación posterior, no menoscaba desde luego, el contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Así lo hemos dicho en numerosos precedentes. Es indudable que el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones ha de estar irrenunciablemente presidido por la idea de excepcionalidad. Pero también lo es que el objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de la investigación, el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a '... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos'. Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. El que algunas de las personas que durante la fase de instrucción de la causa sufrieron una medida de imputación material, cual fue la intervención de sus comunicaciones, no resultaran luego acusadas, no expresa el fracaso de las garantías de nuestro sistema constitucional. Nuestro sistema constitucional se reafirma cuando el juicio de acusación o fase intermedia ajusta su funcionalidad a lo que constituye su esencia, esto es, la selección de aquellos imputados que, a la vista de las investigaciones practicadas han de asumir la condición de acusados. La idea de que toda imputación sea ésta material o formal- convierte al imputado en obligado destinatario de la acción penal, no tiene acogida en nuestro sistema (así SSTS 385/2011, de 5 de mayo y 412/2011, de 11 de mayo ). Es decir, no cabe sostener que el archivo de una investigación determine la ilicitud de tales medidas, por cuanto hay que atender a los razonamientos e indicios existentes en el momento en que se adoptaron las medidas y no al resultado final que arroje la instrucción.

Precisamente en esa línea de pensamiento, sobre que el objeto del proceso no responde a una imagen fija 'Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina en función del resultado de las diligencias', nos encontramos que en un principio los hechos pudieran revestir caracteres de delito de tráfico de drogas (un otros), y en base a dichas escuchas, de forma concreta aquellas conversaciones 'las cuales ponen de manifiesto que se trata de un negocio ilícito' se liga un vínculo con Braulio (Guardia Civil destinado en Vigo), derivándose finalmente la investigación, desgajada ya de la instrucción de Tenerife, hacia la conducta de ese Guardia Civil y sus colaboradores en la introducción fraudulenta de labores de tabaco.

Se discute, a mayor abundamiento, 'la falta de proporcionalidad entre la medida adoptada y el delito investigado', pero más bien hay que subrayar la idoneidad de la misma para comprobar los hechos delictivos, pues al margen del resultado de los seguimientos y vigilancias, de ningún otro modo se habría logrado la información obtenida.

No es discutible la proporcionalidad de la medida en relación al delito contra la salud pública con el que en un principio se apuntaba indiciariamente al Sr. Braulio en auto de 24 de octubre de 2006. Se trataría de un delito grave. La discusión se plantea en relación al delito de contrabando. Y a este respecto nos remitimos al razonamiento sobre la cuestión de la proporcionalidad de las intervenciones expresado por el Juez a quo en la sentencia apelada (al folio 8 de dicha sentencia; folio 4618 de los autos).

El delito de contrabando de tabaco, cometido por funcionario público, uno de los agentes del Cuerpo de la Guardia Civil encargado, entre otras cosas, para velar por que dichos delitos no se cometan, tiene una indudable alarma social, trascendencia pública y peligrosidad social que justifica sobradamente la medida restrictiva de derechos individuales adoptada y cuya licitud trata de negarse. Y es que la gravedad del delito, como requisito para la adopción de la medida de investigación, no viene únicamente determinada por la pena que lleve aparejada, sino que tal y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 82/2002, de 22 de abril , ha de atender también al bien jurídico protegido y la relevancia social de los hechos.

En suma las intervenciones que se expresan por el recurrente afectadas por vicio de nulidad, son perfectamente válidas, pues en las correspondientes resoluciones se motiva correctamente cuales son las razones que las determinan. Y con ello se comprueba que el control de la medida adoptada y sus prórrogas se ejerció debidamente por el Juez de Instrucción, puesto que estas se adoptan, ya en el curso mismo de la investigación y a la vista del resultado de ésta.

Es más, consta en autos (al folio 2035) la Diligencia de Constancia del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción Nª-3 de La Orotava, de fecha 20 de agosto de 2008, en la que da fe de que 'la transcripción testimoniada de las conversaciones intervenidas en el marco de las Diligencias Previas 2471/2005 de este Juzgado se corresponde con el contenido real de las mismas, de lo que paso a dar cuenta a S.Sª'. Debiendo recordarse, tal como se expresa en el auto (firme) de 4 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción de Vigo N ª 6 (en el razonamiento jurídico primero, penúltimo párrafo), con cita de la STS de 18 de enero de 2008 , que 'no constituye irregularidad alguna que la policía proceda a transcribir los pasajes que considere de mayor interés para poner de relieve al Juez de Instrucción el estado de la investigación, siempre que en algún momento se proceda, como aquí ocurrió, a la entrega de las cintas originales con la finalidad de permitir a la defensa solicitar su audición en el plenario, no solo con la finalidad de comprobar directamente la coincidencia entre lo transcrito y el contenido exacto de las conversaciones, sino también con el objeto de introducir en el plenario otros aspectos de las conversaciones que pudieran resultar de interés para una mejor valoración del referido elemento probatorio'.

Asimismo debe igualmente recordarse que ante dicho auto la parte ahora recurrente de la sentencia del Juzgado de lo Penal, se aquietó, sin formular recurso alguno frente a aquella resolución del Juzgado Instructor.

En definitiva, ninguna indefensión se ha producido al recurrente, pues como ya hemos razonado no solo existían indicios suficientes tanto de delito como de la participación del mismo como base para autorizar la intervención de sus teléfonos, sino que además si es posible establecer la correlación entre la autorización judicial respecto a Braulio y las intervenciones telefónicas acordadas por auto de 3 de octubre de 2006 , en particular la prórroga por 30 días de la intervención del teléfono NUM001 usado por Anibal . Recordemos a raíz de esta prórroga en particular, se han recogido dos conversaciones de un significativo poder indiciario, las repetidamente aludidas de fecha 14 y 15 de octubre de 2006.

Con relación a la prórroga de la intervención del teléfono NUM001 contamos en los autos (D.P. 4621/2007), debidamente testimoniadas, con dos resoluciones antecedentes, autos de 7 de agosto y 31 de agosto de 2006 . Precisamente las Diligencias Previas 4641/2007 seguidas con ocasión del delito objeto de condena, tal como así lo expresa el Mº Fiscal, tienen su origen en el oficio policial en que se solicitaba la intervención telefónica del número NUM001 perteneciente a la persona identificada como ' Anibal ', Guardia Civil del que se decía en el oficio podía tener los contactos necesarios en el Puerto Marítimo de la Ciudad de Vigo para facilitar la entrada de mercancía supuestamente ilegal por vía marítima (contenedores) (folio 4080).

Lo cierto es que el comienzo de las sesiones de juicio oral (en cuestiones previas) la defensa de Braulio no impugnó de manera expresa y concreta dichas resoluciones iniciales, es decir, tanto los autos de 7 y 31 de agosto de 2006 ni el auto de 3 de octubre de 2006 , y tampoco en el recurso, donde yendo más allá de lo expresado en cuestiones previas del juicio, realiza una alegación genérica de ilicitud cuando es el caso que constan testimoniadas las resoluciones concretas (con los oficios policiales correspondientes) de las que trae razón la inicial intervención con respecto a Braulio , de fechas 24 de octubre de 2006, es decir, constan testimoniadas las particulares resoluciones antecedentes. Por ello no podemos afirmar, en el caso que nos ocupa, conforme con la lógica natural de las cosas, que la denuncia de ilicitud de la prueba derivada de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la presente causa, pero con origen en un procedimiento distinto, pueda basarse en la falta de constancia en la presente de la completa totalidad de los autos obrantes en la causa original, es decir, el inicial de intervención y demás autos posteriores, cuando el Tribunal de instancia ha dispuesto de unos referentes policiales (y resoluciones correspondientes) incriminatorias que justifican de por sí la restricción del derecho a la intimidad.

Como dejó manifestado el Mº Fiscal en su informe de 3 de julio de 2009 (folio 4276) 'Se ha traído a la causa todo lo relacionado con la presente causa; desde la notifica de la posible comisión de un delito de contrabando en el Puerto de Vigo, la ampliación del objeto de la causa a esos delitos concretos, cada una de las resoluciones judiciales de intervención de sus comunicaciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas' y aun cuando la parte en la instrucción entendía necesarias la unión de otras resoluciones o actuaciones, ello lo alegaba sin indicar cuáles serían esas resoluciones o actuaciones, con respecto a las cuales tampoco nada indicó, guardando total silencio al respecto, en el escrito de defensa en que se limitó con formula breve, al tiempo que general e inespecífica, a decir, que 'con carácter previo denuncia esta parte la infracción del art. 18.3 de la Constitución Española y ello supone la nulidad de las escuchas telefónicas utilizadas como prueba en este procedimiento así como todas las pruebas utilizadas a partir de esta'. Limitándose asimismo, como hemos dicho, en cuestiones previas a exponer una serie de razones por las que entendía se le había provocado indefensión, para después ya llegados al recurso de apelación contra la sentencia, plantear una denuncia de ilicitud de la prueba con fundamento en esa genérica ausencia de resoluciones de la causa original, en un momento en que hemos de convenir ya no era posible por la acusación incorporar a la causa los testimonios al caso, como tampoco podía hacerlo en el acto del juicio, pues en el escrito de defensa nada se le advertía, esto es, nada se decía aparte de esa denuncia de nulidad de fórmula amplia.

Como dice la sentencia del TS de 3/3/2009 'la moderna sentencia de esta Sala núm. 503 de 17 de junio de 2008 (caso Atocha ) sin que exista plena identidad del supuesto a resolver, si posee el suficiente grado de semejanza para entender refrendada la doctrina que no permite premiar la mala fe procesal o, cuando menos, no impone preceptivamente la obligación de acreditar la regularidad de una injerencia en la intimidad más allá de las comprobaciones obrantes en la causa, si son suficientes para adoptar otras intervenciones diferentes con las que pueda existir una relación de precedente'.

Consecuentemente con todo lo dicho, resulta que en el caso concernido existieron unas resoluciones judiciales autorizantes de la actuación injerencial que nos ocupa, respecto de la que no consta se haya pronunciado resolución alguna que la invalide o la declare inconstitucional o de otro modo irregular, 'Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada' ( STS 3/3/09 ). Ello, naturalmente, por lo que hace al caso que nos ocupa, en que es preciso distinguir entre la real presencia de una situación de indefensión y las actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión inexistentes.

Pero además, (Como dice el Juez a quo en sentencia) como bagaje probatorio no solo se cuenta con el contenido de las intervenciones telefónicas, oportunamente introducidas en el acto del plenario y corroboradas por los agentes policiales, sino además con el testimonio concreto, claro y terminante del coacusado Agustín , y el de Erasmo , asumiendo finalmente el contenido de algunas de las conversaciones claramente incriminatorias y reconociendo conversaciones concluyentes de la participación de los encausados'.

Acerca de la declaración de los coimputados, su validez y peso probatorio, no podemos menos que compartir los razonamientos jurídicos del Juez de lo Penal. Prueba incluso válida y suficiente, aun cuando la pretensión (dice el Juez a quo) de las defensas de nulidad de las escuchas intervenciones telefónicas hubiera prosperado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2009 , nos enseña como 'según la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios de nuestro Tribunal Constitucional y en línea con la doctrina anunciada de los 'frutos del árbol envenenado' o de la 'excepción del nexo causal atenuado', la eventual nulidad de las escuchas telefónicas no arrastra la de aquellas diligencias de prueba que, aun estando viciadas, desde la perspectiva de la causalidad natural, no guardan con ellas lo que se ha venido a llamar 'conexión de antijuricidad'.

Consecuentes con tal doctrina para que se produzca la transmisión inhabilitante debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella la denominada 'conexión de antijuricidad', que no opera ante la existencia de pruebas autónomas o independientes jurídicamente, entre las que destaca la confesión del inculpado...', que requiere de unos requisitos esenciales.

Precisamente la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha establecido (en sentencias 406/2010, de 11-5 , 529/2010, de 24-5 , 617/2010, de 22-6 , 1092/2010, de 9-12 y 91/2001, de 18-2 , entre otras) una doctrina que matiza o singulariza la aplicación de la desconexión de la antijuricidad en los supuestos de reconocimiento de hechos; estableciéndose en ese bagaje jurisprudencial como requisitos esenciales los siguientes:

a)La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuricidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

c) El imputado ha de estar debidamente asistido del Letrado.

d) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

e) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

f) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

En el presente caso las confesiones tienen lugar en el acto del juicio oral, las actuaciones no están declaradas secretas y no se encuentra próxima la detención de los imputados. Ambos están debidamente asistidos por letrado y de manera voluntaria deciden colaborar en la investigación y reconocer en el acto de juicio cuál fue su participación y la de los demás acusados en los hechos delictivos.

Sobre la cuestión planteada acerca de la falta de consistencia plena, como prueba de cargo de la declaración incriminatoria de los coimputados Agustín y Erasmo , por entender la parte recurrente que debía analizarse bajo la óptica 'de la conformidad negociada a las puertas del plenario', decir que dicha cuestión ya sido abordada al respecto de la declaración del Sr. Agustín , al contestar la Sala, en el Fundamento de Derecho Primero de la presente, al recurso formulado por la representación procesal del Sr. Juan María . Y a ello mutatis mutandis nos remitimos.

Dejando atrás una eventual nulidad de las escuchas telefónicas (que no se ha acreditado), tal como razona el Juez de lo Penal dentro del bagaje probatorio se ha de contar también 'con el testimonio concreto claro y terminante del coacusado Agustín , y el de Erasmo , asumiendo finalmente el contenido de algunas de las conversaciones claramente incriminatorias y reconociendo conversaciones concluyentes de la participación de los encausados'.

A dichas conversaciones claramente incriminatorias nos hemos ya referido al contestar al recurso del Sr. Juan María . Como relevantes en el orden probatorio, podemos citar la producida el 22 de agosto de 2007, que tiene lugar entre Agustín y Juan María , y a cuyo contenido ya expresado nos remitimos. Conversación, como se dijo, que fue reconocida por Agustín en juicio oral, explicando que lo que trataban era de concretar la entrada del tabaco de forma oculta y clandestina, Asegurando el propio Agustín que hablaba con el coacusado Juan María .

Y también podemos citar la de 26 de agosto de 2007, a cuyo contenido nos hemos también referido y al que nos remitimos igualmente. Contenido que es corroborado nuevamente por el Sr. Agustín , a la vista de la conversación producida en acto de juicio.

Y asimismo la conversación de 30 de agosto de 2007 en que Agustín llama a Francisco proporcionándole el número del contenedor. Siendo el caso, que Agustín dejó manifestado en su declaración plenaria, como dice el Juez a quo, que dicho número se correspondía con el número del contenedor en que venía el tabaco.

Dicho número de contenedor es el mismo que le proporcionó en un papel Braulio a Erasmo , lo que confirmó en juicio el propio Erasmo , diciendo además que Braulio le manifestó en dos ocasiones que se trataba de tabaco.

La continuidad delictiva de Braulio (y Sergio ) viene acreditada, como explica el Juez a quo, por el resultado de las escuchas telefónicas, por la operación del día 31 de agosto de 2007 (explicando el instructor agente de la guardia civil NUM005 en el acto del juicio, en que ratifica la intervención policial, como se procedió a la localización, seguimiento y detención de Francisco , Braulio y Erasmo , haciendo el trasvase del tabaco descargado del contenedor desde el camión a otra furgoneta, con ambos vehículos enfrentados y siendo los 3 acusados los que ejecutaban esta tarea) y por el resultado de las diligencias de entrada y registro. Por consiguiente amén de las labores de tabaco contenidas en el contenedor de referencia fueron también incautadas las labores de tabaco halladas en los domicilios de Braulio , de su madre, y en el trastero o bodega situado en el garaje de la CALLE000 Nº- NUM008 de Vigo que había sido cedido a Francisco .

Decir que en relación al tabaco en el domicilio de la madre de Braulio , negada su pertenencia a éste por el mismo, nada se acreditó en tal sentido, ninguna explicación se obtuvo por sus allegados (madre, hermano), que ni tan siquiera fueron propuestos como prueba, antes bien las conversaciones telefónicas, no solo la que cita en particular el Juez de lo Penal de 13 de diciembre de 2006, a las 13:16 horas, en la que en un momento determinado dice 'algo me dejaron en casa de mi madre', sino también la del mismo día entre Braulio y Erasmo , la del 21 de noviembre de 2006, a las 20:24 horas (entre Braulio y Francisco , al folio 2492, Tomo 5) y la de 22 de diciembre de 2006, también entre Braulio y Francisco , amén otras, permiten en buena lógica la inferencia de esa continuidad en el delito, y por los hallazgos señalados, la inferencia de la comercialización de una cantidad no desdeñable de tabaco que hacía preciso la utilización de ese domicilio materno.

En suma, la racionalidad del discurso valorativo del Juez de lo Penal, puesta de manifiesto con la sola lectura de la sentencia, más la inmediatez del mismo en la recepción de la prueba, no nos permiten realizar reproche alguno al respecto de la condena de Braulio en los términos de la continuidad delictiva expresados en la sentencia que se recurre.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiere los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador a cuya presencia se practicaron ( SSTS 22.9.1995 , 4.7.1996 y 12.3.1997 , entre otras).

Y ello es así, por cuanto el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento ( S.A.P. Barcelona, Sección 8º, de 20.4.05 ).

En cuanto a la cuestión planteada por la parte sobre la supuesto despenalización de los hechos enjuiciados, solo decir que la Juzgadora a quo precisamente lo que ha hecho fue despejar, con los razonamientos jurídicos al caso, la cuestión, de modo que tuvo claro que se trataba de un delito de contrabando de la Ley 12/95 de 12 de diciembre, fundamentando adecuadamente al respecto, sin mostrar pues ninguna duda sobre ello, esto es, sobre la conclusión jurídico penal adoptada.

Por lo que se refiere a la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de dilación indebida, que se plantea en el recurso debe estimarse como muy cualificada, nos remitimos a lo ya dicho al contestar a la misma cuestión planteada en el recurso del Sr. Juan María .

TERCERO.-En cuanto al recurso de apelación formulado por la representación de Francisco contra la sentencia, decir que la cuestión de la regularidad de las intervenciones practicadas en la causa original no ha sido planteada oportunamente, tal como se expresa en el Fundamento jurídico primero de la sentencia apelada (folio 9 'in fine' de la misma). Por consiguiente no cabe aquí por tal motivo suscitar o insinuar ningún reproche de nulidad, pues no se le ha facilitado a la acusación la posibilidad de acreditar dicha regularidad, y siendo ello así debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución.

Debemos aquí recordar que la ampliación de las diligencias previas aparece debidamente motivada en el auto de 3 de octubre de 2006 , sin que ello haya supuesto atentar contra el principio de especialidad que solo se vulnera, como ha matizado nuestro alto Tribunal (SSTS 2.7.1993 y 21.1.1994 ) cuando se produce una novación del tipo penal investigado, no cuando se produzca una adición o suma, porque aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados se producen otras sobre otros distintos, puestos de manifiesto (dice el auto de 3 de octubre de 2006 ) de modo sobrevenido (en el transcurso de las conversaciones telefónicas intervenidas) 'y que exista una íntima relación con los hechos investigados'.

Se habla en el recurso de la dureza del Fallo y de que en todo caso ha de ser de aplicación del principio de proporcionalidad. A ello hemos de decir que el Juez de lo Penal ha hecho aplicación de la pena correspondiente al Sr. Francisco de forma razonada. La continuidad delictiva obliga a imponer la pena conforme a lo dispuesto en el art. 74 CP , que determina que se imponga la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. De modo que siendo la pena a tener en cuenta la de prisión de seis meses a tres años, con arreglo a la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal (pues la Ley de Represión del Contrabando, según la relación aplicable, la vigente al momento del delito por ser más favorable, castigaba el delito de contrabando con prisión menor), la mitad superior de esta pena de prisión va del año, nueve meses y un día a tres años, de ahí que la pena impuesta de dos años y cuatro meses de prisión, se encuentra dentro de la mitad inferior de esa pena (la misma a considerar para la continuidad delictiva en cuestión), respetando así la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y la consecuencia penológica impuesta por la regla 1ª del art. 66.1 CP , que dispone que los jueces o tribunales 'Cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior a la que fije la ley para el delito'.

Al propio tiempo decir, que el hecho de que no se hubiera llegado al mínimo legal posible en la imposición de la pena, se encuentra debidamente motivado, pues de forma expresa lo razona el Juez a quo, teniendo en cuenta las dos circunstancias que indica (la cantidad de tabaco incautado y la posición o situación personal del Sr. Francisco dentro del operativo). Por último la pena de multa dada la amplitud de los márgenes legales, del duplo al cuádruple del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos, ningún reproche nos merece, atendiendo el valor del género incautado.

Por consiguiente la sentencia es equilibrada en su decisión, respetando el principio de legalidad, que es distinto que el de mínima intervención.

El primero, esto es, el principio de legalidad se dirige especialmente a los Jueces y Tribunales, de modo que solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal.

El segundo, esto es, el principio de mínima intervención debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador. Supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido nos lo enseña el TS en sentencia de 30.10.98 , cuando dice que 'La apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última ratio a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos'.

Es decir, reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado propio de política criminal a tener en cuenta primordialmente por el legislador, pero en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al Juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Se alega asimismo en el recurso la 'vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ) por ser desproporcionada la medida de intervención telefónica al haberse autorizado la misma existiendo falta de motivación suficiente y sin precisión de indicios fácticos, al igual que las sucesivas prórrogas a las intervenciones telefónicas'.

Se dice por la parte que el auto de fecha 8 de noviembre de 2006, donde se autoriza la intervención del teléfono de Francisco , configura una fundamentación que es incompleta e insuficiente, ya que se sustenta en una remisión expresa que aquél hace dentro de su motivación a unas supuestas conversaciones que no figuran en los autos, lo que impide someter a control, examen y ponderación el criterio adoptado por el Instructor en la adopción de la citada medida y con ello establecer la proporcionalidad de la misma.

En primer lugar en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intromisión en los derechos constitucionales que protegen el secreto de las comunicaciones, decir como ya se ha dicho con anterioridad, con base en la STS 20.1.2005 , que en los momentos iniciales de la investigación (y para Francisco la investigación se estaba iniciando) no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esa injerencia en un derecho constitucional protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen en el art. 384 para el procesamiento. Y su contenido ha de ser de tal naturaleza (como así nos enseñan las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 y 15 de junio de 1992 ), que 'permitan suponer que alguien intenta cometer o está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.

Por consiguiente, hemos de convenir que la justificación ofrecida en el auto de referencia (8.11.2006), consistente en que 'Se ha puesto asimismo de relevancia la intervención de una persona a la que denomina ' Florencio ', la cual parece estar relacionada indiciariamente con la actividad ilegal de contrabando de tabaco. Así se desprende de las conversaciones que el día 21 de octubre pasado mantuvo esta persona con el Guardia Civil Anibal y el día 3 de noviembre con el también Guardia Civil Braulio , a las cuales nos remitimos', constituye una justificación suficiente.

Dichas conversaciones, al contrario de lo que dice la parte recurrente, si figuran en los autos, permitiendo someter a control el examen y ponderación del criterio adoptado por el Instructor en la adopción de la medida.

Así las conversaciones de 3 de noviembre con Braulio , constan a los siguientes folios del Tomo 5, 2254 y 2367, a las 20.05 horas, en que ' Braulio le dice a Florencio que ya le tiene los quesos, asintiendo Florencio y añadiendo Braulio que mañana si quieres le llevamos las 'coronas negras' que ya las tengo yo en casa...'; y al folio 2317, a las 22.17 horas de la noche Florencio realiza una llamada a la línea de Braulio NUM004 , al fin de informarle de la conversación mantenida con el canario ' Braulio señala que mañana tiene servicio de noche. Florencio cuenta 'hablé con Primitivo y tenemos que hablar porque estuve comentando con el del bar Julio, tenemos ahí unos problemas de tal ...hablamos porque hay que llevar las cigalas allí a tal, entonces hablamos porque éste no razona hay que hablar antes de hacer chapuzadas'. Y también consta la conversación (a las 13.22 horas de 20.10.00 no del 21, al existir error), entre Anibal y Florencio , a los folios 2285 (in fine) y 2286, Tomo 5, conversación en lengua gallega, ' Anibal pregunta si está en casa, negando Florencio este punto; Anibal maldice y pregunta a qué hora puede pasar por allí; Florencio pregunta 'querías algo de vino o qué?, afirmando Anibal este punto y señala que 'son cuatro cajas de vino tinto'; Florencio dice 'sabes que de precio no anda muy bien', conversan sobre el precio y Florencio pregunta si 'son de Mal'; afirmando Anibal este punto, Florencio dice que 'más de diecisiete no te puedo pagar', Anibal acepta, se encuentra por Beiramar...'.

Por consiguiente si había indicios suficientes que aconsejaban la adopción de la medida; estando además justificada por la gravedad del delito que como razona la sentencia apelada, cuando trata la cuestión de la proporcionalidad, no se determina exclusivamente por la pena con que el mismo se sanciona, tal como señala la STC 82/2002, de 22 de abril , sino también en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social de los hechos.

No estamos, con relación al auto de 8 de noviembre de 2006, como se dice, ante un cheque en blanco para la investigación policial, es decir, el auto no obedece a una finalidad meramente prospectiva para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, sino a una razonable sospecha, fruto de una investigación llevada a cabo por un grupo especializado de la Guardia Civil, el EDOA de Santa Cruz de Tenerife, adoptándose pues dicho auto en el seno de una investigación autorizada ya en marcha (ampliada en su momento, como se dijo, con motivo del informe de 1 de octubre de 2006, a unos hechos que estarían íntimamente relacionados con los ya investigados, en virtud del auto de 3 de octubre de 2006 ), resultado de la cual, entre otras cosas, se obtuvieron las conversaciones que justifican la intervención del teléfono de un tal ' Florencio ', en ese momento todavía pendiente de identificación, de las que indiciariamente se desprende tratarse de una persona relacionada en principio con la actividad de contrabando.

Como ya se dijo con ocasión del recurso del Sr. Braulio , si bien es indudable que el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones ha de estar irrenunciablemente presidido por la idea de excepcionalidad, también lo es que el objeto del proceso no responde a una imagen fija, antes al contrario se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina en función del resultado de las diligencias. Y ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal.

La idoneidad de la medida en cuestión para la comprobación de los hechos delictivos, ha de subrayarse, toda vez que los contactos entre los a la postre condenados, su lenguaje y actuación determina que de ningún otro modo se habría logrado la información obtenida, sin perjuicio del éxito que los seguimientos y vigilancias dieron finalmente.

Se alega también 'Nulidad de la prórroga de las intervenciones telefónicas. Sustentada la prueba principalmente, en las conversaciones intervenidas declaradas nulas, debe declararse la presunción de inocencia'.

Se dice por la parte, en cuanto a las sucesivas prórrogas de dicha autorización, que entendía que asimismo han de considerarse nulas por derivarse de una resolución nula 'ex radice'. Pero como ya se ha razonado, no procede declarar la nulidad del auto de 8 de noviembre de 2006.

Y sobre la insuficiente motivación de cada una de las prórrogas, decir que la parte no concreta las resoluciones a las que se refiere en particular, señalando que en cada una de las prórrogas se repetía un mismo tipo de formulario: 'Examinadas las últimas conversaciones mantenidas por los implicados, e informada esta instructora verbalmente del resultado de los seguimientos efectuados, así como visto el contenido de los últimos oficios policiales, se constata que no han variado los indicios que se tuvieron en su día en cuenta para acordar y, en algunos casos, prorrogar, las intervenciones telefónicas antes referidas'.

Pues bien, tal como razona la sentencia apelada (folio 4621), y a ello nos remitimos, 'Ciertamente algunas de estas resoluciones fueron excesivamente lacónicas, pero en todas ellas se hizo referencia al oficio policial por el que se solicitaron o al resultado de la investigación. Y tanto el TS (por todas, STS de 5 de marzo de 2004 ), como el TC (por todas, STC 138/2001 ) ha estimado que no concurre vulneración constitucional determinante de nulidad cuando la motivación fáctica del auto judicial autorizador de las escuchas telefónicas puede integrarse por remisión expresa con otras diligencias anteriores obrantes en las actuaciones, si bien ello no quiere decir que este modo de configurar las resoluciones que afectan a derechos fundamentales sea el correcto, pues cierto es que el auto es escueto, pero cierto es también que no tiene por qué seR amplio y exhaustivo cuando se dan unas circunstancias tan radicales y decisivas, como es aportar a la consideración del juez instructor el contenido de unas conversaciones telefónicas, altamente evidenciadoras de la posible comisión de un delito ...'.

Ya en el auto del Juez de Instrucción de 4 de mayo de 2009 (folio 4133 y ss.) se hablaba de la corrección de los autos en los que se acordaba la prórroga señalando (Razonamiento Jurídico primero (folio 4133), que los mismos 'vienen siempre precedidos de las transcripciones de las conversaciones hasta ese momento intervenidas, cuya trascendencia se expone en un informe dirigido al Juez, estando éste suficientemente informado acerca del estado de la investigación y de los resultados de la intervención telefónica hasta el momento de decidir acerca de su mantenimiento o suspensión'.

Señala la STS 1/3/07 , sobre los datos indiciarios que 'No procede por ello - sustituir al instructor en dicha ponderada valoración inicial... y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario'.

Es más, no siempre se respetÍa, como dice la parte apelante, ese tipo de razonamiento que califica de formulario. Así en el auto de 5 de diciembre de 2006 , en el Razonamiento Jurídico Segundo, en relación a la persona de ' Florencio ', se dice textualmente 'La persona denominada ' Florencio ', identificada como Francisco , sigue manteniendo contactos que indican implicación en la trama delictiva. Así, el día 13 de noviembre recibía una llamada de persona de acento canario que le ordenaba que le llamase desde una cabina, a pesar de la insistencia de Francisco de si podía llamarle a número 'nuevo'. El contenido de la conversación que se mantuvo por medio de la cabina se desprende de la siguiente que sostiene Francisco , esta vez con Santiago , con el que habla de cantidades de lo que parece ser tabaco para transportar desde Canarias a Vigo, siempre usando un lenguaje convenido.

Todo ello, unido al resto de indicios expuestos en los oficios 1692 y 1695 del Servicio de Asuntos Internos, a cuyo contenido nos remitimos, justifican junto con el resto de requisitos que a continuación se expresan, las prórrogas solicitadas'.

Las conversaciones de 13 de noviembre de 2006, a las que se ha hecho referencia anteriormente y a las que se refiere el Juez de Instrucción Nº 3 de La Orotava en el auto de 5 de diciembre de 2006 , constan en el oficio 1695 (a los folios 2313 y ss., en concreto al folio 3314.

Decir que el Juez no ha ejercido el debido control de las escuchas y que se ha dejado llevar por las opiniones de los agentes, entendemos que esta valoración de la parte no es acorde con la realidad de la labor judicial, pues con las medidas acordadas y la información obtenida, sin perjuicio del éxito que dieron los seguimientos y vigilancias, se llegó a la comprobación de los hechos delictivos objeto de condena. Los agentes, como en su lugar ya se dijo, cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de la actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el circulo de los derechos del ciudadano sospechoso.

Sobre la alegación de 'Vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución por quebrantamiento de la cadena de custodia de la sustancia intervenida y falta de prueba fiable sobre el contenido de las cajas, sin que el Secretario Judicial haya extendido diligencia 'describiendo minuciosamente' sus características', decir, que poco tenemos que añadir a lo ya razonado al respecto de la cadena de custodia por el Juez a quo en su sentencia.

El mismo en virtud de la prueba practicada descarta cualquier duda acerca de que la sustancia incautada era la misma que fue depositada en Altadis y que efectivamente se trataba de labores de tabaco.

Así ello quedó suficientemente acreditado por la prueba documental obrante en autos, folio 185, en que consta la solicitud a la autoridad judicial de depósito de las labores de tabaco aprehendidas y librar oportuno oficio con este objeto.

Asimismo consta al folio 239 Providencia disponiendo librar oficio a la Cía. Altadis en los términos interesados. Y al mismo folio vto., en igual fecha 3/9/07, la entrega del oficio en cuestión al agente NUM005 . Y al folio 240 copia del oficio de referencia.

También consta en atención a la prueba interesada (folio 4443) en el escrito de defensa del Sr. Francisco , oficio de 6 de junio de 2011, a los folios 4544 y 4545, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil -Asuntos internos- participando que las labores de tabaco intervenidas fueron depositadas con fecha 3 de septiembre de 2007, a disposición del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Vigo (Pontevedra), en dependencias de la Delegación Provincial de logística S.A. (antes Tabacalera S.A.), señalándose que desde el momento de su intervención las referidas labores de tabaco, permanecieron custodiadas en las instalaciones de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra por el agente NUM009 , y que una vez autorizada por la Autoridad judicial la recepción de las mismas en los almacenes de la mercantil Logística S.A., dicho agente procedió a su traslado y deposito en las dependencias citadas.

(Se adjunta al oficio de 6 de junio de 2011, en el que se relacionan las labores de tabaco intervenidas, recibo de LOGISTICA del depósito de la mercancía aprehendida).

Además consta reportaje fotográfico aportado con el atestado inicial obrante a los folios 132 y ss. (141 y ss. de autos).

Habiendo comparecido en el plenario los funcionarios que efectuaron la aprehensión y recuento refiriendo que '... se contó por cajas, y cada caja contenía paquetes de tabaco perfectamente embalados, y sin el preceptivo precinto' (como lo corrobora el reportaje fotográfico que ilustra el atestado).

El hecho de cuestionar sin más por la parte ahora recurrente, que el género aprehendido no se correspondiese con labores de tabaco, y la cadena de custodia, sin proponer prueba pericial alguna que de contenido a esa impugnación y sin proponer tampoco la testifical del agente NUM009 encargado de la custodia en las instalaciones de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, no puede prosperar, pues la indefensión no tiene un contenido formal, sino material.

En suma, ha de señalarse nuevamente, que debe partirse de que salvo prueba de contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución ( STS 3/3/2009 ).

En particular, se han de tener en cuenta cuales son las funciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1 g) del art. 11 de la LO 2/1986 , DE 13 DE MARZO, DE LAS Fuerzas y Cuerpo de Seguridad, y el art 4º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, que recoge la propia sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Primero. Y lo declarado por nuestro alto Tribunal, cuando dice que 'la comprobación del contenido de las cajas por medio de un muestreo constituye un medio válido y razonable de recuento, sin que ninguna norma jurídica ni lógica exija que para llevarlo a cabo sea necesario abrir todas y cada una de las cajas y contar los cartones que hay en ellas'. El argumento de las defensas, además, es internamente contradictorio, porque, de ser así, tampoco habría regla lógica que permitiera detenerse en la apertura de las cajas y no continuar con la apertura de los cartones, para comprobar que todos y cada uno de ellos contenían cajetillas y aún de estas para verificar que lo que contenían eran cigarrillos. Incluso llegando el argumento al absurdo, no podría tenerse al final certeza del contenido sino se deshicieran los mismos cigarrillos, porque también podrían contener cosa distinta a tabaco.. ( STS 14/2000. De 13 de enero ).

En suma, en base al testimonio de los agentes que participaron en la aprehensión del tabaco, las declaraciones de varios imputados, el contenido de las conversaciones telefónicas valoradas por el Tribunal ad quo, se ha practicado prueba que avala la conclusión de la naturaleza de la sustancia aprehendida. Lo descubierto por los agentes en la operación de 31 de agosto de 2007 y en los registros posteriores, se trataba de tabaco. Y el contenido de aquellas conversaciones precisamente revela una estrategia para la introducción ilícita de labores de tabaco en territorio nacional sujeto a impuesto, eludiendo su declaración aduanera.

En cuanto a la alegación de inadecuada valoración de la prueba, se trata de una mera aseveración de la parte sin un serio fundamento, que no puede prosperar frente a una apreciación lógica de la misma del Juez de lo Penal.

Sobre la declaración del acusado (Sr. Francisco ) que viene a negar su intervención en los hechos o al menos tener conocimiento de que los efectos transportados desde la Zona Franca hasta el interior de Vigo fuera tabaco, ello no resiste una valoración objetiva de racionalidad, pues sus explicaciones y excusas no son conformes con la lógica natural de las cosas, por contrarias a lo que sus propios actos demuestran, el sentido y contenido de sus conversaciones (a las que hace referencia el propio Juez en su sentencia, a los folios 13,14,18,19,20 y 21 de la misma; 4623,4624,4628,4629,4630 y 4631 de autos), a su presencia el día 31 de agosto de 2007 en el parking de camiones con una furgoneta y a su comportamiento, con otros, iniciando el traspaso de la mercancía (cajas de tabaco) desde el contenedor del camión a la furgoneta, cuando fueron sorprendidos por los agentes de asuntos internos de la Guardia Civil.

La parte recurrente entresaca diversas manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil en el plenario, pero ello no devalúa el resultado de la apreciación conjunta de la prueba por la Juzgadora, es decir, la importancia de sus testimonios acerca de los seguimientos y vigilancias de los acusados, de los actos de intervención del tabaco, del resultado de los registros practicados y del contenido de las conversaciones del Sr. Francisco .

Dicho contenido, es suficientemente esclarecedor, razona el Juez a quo, tanto cuando se habla en lenguaje ambiguo, oculto o encriptado, por cuanto no hay motivo para utilizar esta terminología entre los interlocutores, y sin que tampoco sea de recibo la explicación proporcionada en el sentido de que se referían a vino, carne y otro tipo de productos de abastecimiento, por cuanto tampoco se ha acreditado que este tipo de relación comercial existiera entre ellos, tanto cuando se habla de forma clara y terminante, refiriéndose a marcas concretas, como en la operación que finalizó con la entrada del tabaco en el Puerto de Vigo el 31 de agosto.

Por consiguiente, ha existido una apreciación lógica de la prueba, que ha abocado a una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con un amplio acervo de datos acreditativos o reveladores que ha sido posible concentrar en el proceso.

Por lo que se refiere a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas que se plantea en el recurso que debe estimarse como atenuante cualificada, nos remitimos a lo ya dicho al contestar a la misma cuestión planteada en el recurso del Sr. Juan María .

CUARTO.-En suma, cumple desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Juan María , Braulio Y Francisco , declarando, eso sí, de oficio las COSTAS de esta alzada.

Por todo lo expuesto y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la CE. .

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Juan María , Braulio y Francisco , contra la sentencia 409/2011 del JUZGADO DE LO PENAL DE VIGO Nº UNO , dictada en Procedimiento Abreviado Nº-179/2010, de fecha 15 de diciembre de 2011, con AUTO de fecha 15 de marzo de 2012, por el que se acuerda la aclaración/rectificación de la sentencia, CONFIRMAMOS dicha sentencia con la aclaración/rectificación expresada en el auto de referencia, DECLARANDO DE OFICIO las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.