Sentencia Penal Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 2/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00087/2015

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono: 983 413475

N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2011 0648842

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2015

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Eduardo , Humberto

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ, JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 87/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

DOÑA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ.

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En VALLADOLID, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa de Procedimiento Abreviado con el número Rollo de Sala 2/2015, seguida por los delitos de falsedad en documento público y estafa, contra DON Eduardo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1959, hijo de Moises e Mónica , natural de San Martín de Rubiales (León) y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, y contra DON Humberto , con DNI número NUM002 , nacido el NUM003 de 1968, hijo de Moises e Mónica , natural de Burgos y vecino de Aranda de Duero (Burgos), ambos representados por el Procurador Sr. Tejerina Sanz de la Rica y asistidos del Letrado Sr. Tejerina Rodríguez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Es Ponente la Magistrada Dª. LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número Seis de Valladolid en virtud de denuncia remitida por la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Valladolid, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 5626/2011, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de Septiembre de 2014 se dictó por el Instructor Auto acordando, con arreglo a lo establecido en el artículo 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prosecución del trámite de procedimiento abreviado.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, con las pruebas de las que intentaban valerse para el acto del juicio.

Por Auto de 14 de Noviembre de 2014 se acordó la Apertura del Juicio oral contra Don Eduardo y Don Humberto por los delitos de falsedad y estafa, declarándose como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa la Audiencia Provincial.

Se dio traslado de las actuaciones a la Defensa de los acusados, que presentó su escrito de conclusiones provisionales y a continuación se remitieron los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 2/2015, señalándose el día 19 de Marzo de 2015 para la celebración de las sesiones del juicio, con citación de las partes.

CUARTO.-En el día y hora señalados, comparecieron las partes y el acusado, practicándose las pruebas inicialmente propuestas y admitidas, quedando seguidamente los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, relató los hechos y estimó que los mismos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento publico cometido por funcionario de los artículos 390.1 números 1 º y 4º en concurso ideal del artículo 77 con un delito de estafa en grado de tentativa cometido por funcionario público de los artículos 438 , 248 , 249 y 16 del Código Penal , considerando autor del artículo 28 párrafo primero a Don Eduardo y cooperador necesario del artículo 28 párrafo segundo a Don Humberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con aplicación respecto de Don Humberto del artículo 65 del Código Penal , solicitando que le fuera impuesta a Don Eduardo por el delito de falsedad la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multa de dieciséis meses, con cuota diaria de 12 euros, y por el delito de estafa la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y a Don Humberto , por el delito de falsedad la pena de veintiocho meses de prisión e inhabilitación especial durante igual tiempo y seis meses de multa, con cuota diaria de 12 euros, y por el delito de estafa la pena de un año de prisión e inhabilitación especial durante igual tiempo, y pago de costas.

SEXTO.-Por la Defensa de Don Eduardo y Don Humberto se solicitó su libre absolución, con declaración de oficio de las costas procesales.

En escritura pública de 22 de Enero de 2014, los hermanos Don Eduardo y Don Humberto , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron junto con Doña Coral y doña Lorenza la sociedad Bodega Los Matucos, S.L., siendo los dos hermanos designados administradores solidarios, dedicándose don Eduardo fundamentalmente a las tareas administrativas y Don Humberto a las labores agrícolas y de campo.

En el año 2010, Don Eduardo era Jefe de la Sección de Sanidad y Producción Vegetal del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de Valladolid. Don Eduardo contaba, al igual que los demás funcionarios que prestaban sus servicios en esa Sección, con una clave de acceso a la aplicación informática 'Registro Vitícola de Castilla y León' (en adelante, REVI), concretamente la NUM000 , que es coincidente con su número NIF.

Las funciones de dar de alta y baja las plantaciones de vid y los derechos de viñedo en el REVI deben estar amparadas por resoluciones dictadas por el Director General y se llevan a cabo en la aplicación informática habitualmente por personal técnico de los servicios territoriales de Agricultura y Ganadería de cada provincia, lo que comprende a los técnicos facultativos, técnicos medios y al propio Jefe de Sección, sin que se haya acreditado que estas grabaciones sean una función específica del Jefe de Sección de Sanidad y Producción Vegetal provincial.

El día 23 de Febrero de 2010, Don Eduardo accedió al REVI con su clave y dio de alta dos plantaciones de viñedo a nombre de Bodega Los Matucos, S.L., una de 9'3921 Ha en la parcela 11 del polígono 6 y otra de 2'2235 Ha en la parcela 114 del polígono 3, ambas de la localidad de Valdearcos de la Vega (Valladolid), grabación realizada sin ajustarse a lo dispuesto en la Orden AYG/1328/2009 de 17 de Junio, por la que se regula el Potencial de Producción Vitícola en la Comunidad de Castilla y León, ya que estas plantaciones no estaban incluidas en ningún expediente.

El día 17 de Marzo de 2010 Don Eduardo accedió nuevamente al REVI con su clave y procedió a dar de baja las dos plantaciones antes referidas, y dio de alta derechos de replantación por arranque de viñedo propio en las mismas parcelas y con idéntica superficie, haciéndolo igualmente sin ajustarse a la normativa, ya que las parcelas no se habían incluido en ningún expediente. Según las nueve ortofotos existentes en el Instituto Tecnológico Agrario, tomadas entre los años 1977 y el año 2010, que comprenden la superficie de estas parcelas, en las mismas no se aprecia la existencia de plantaciones de viñedos, no constando tampoco con anterioridad en el REVI como plantadas ni tampoco que hubieran generado derechos de replantación por solicitud de concesión de derechos de arranque.

El día 28 de Mayo de 2010 se presentó telemáticamente por don Leonardo una solicitud registrada como Plan 47/10/02, Plan Colectivo 'Azumbre X' de ayuda a los planes de reestructuración y reconversión de viñedo en Castilla y León, que afectaba, entre otras provincias de la Comunidad, a las de Valladolid y Burgos, formando parte de dicho plan 34 productores, entre los que se encontraba Bodegas los Matucos, S.L. La tramitación de este expediente correspondía a la Sección de Sanidad y Producción Vegetal de Valladolid, puesto que la mayoría las plantaciones radicaban en esta provincia.

El 28 de Mayo de 2010, dentro del Plan de ayuda Azumbre X, Don Eduardo presentó telemáticamente una solicitud individual de autorización para la plantación de viñedo y de ayuda a los planes de reestructuración y reconversión de viñedo de la campaña vitícola 2010/2011 para una superficie de 10'00 Ha en el municipio de San Martín de Rubiales (Burgos) y de 9'611 Ha en Valdearcos de la Vega (Valladolid), haciendo constar en la solicitud que el representante legal de la solicitante era Don Humberto . Esta solicitud fue grabada con el número de expediente NUM004 , y la tramitación de este expediente correspondía a la Sección de Sanidad y Producción Vegetal de Burgos, ya que la mayor parte de la superficie de la plantación solicitada pertenecía al municipio de San Martín de Rubiales, en la provincia de Burgos. En fecha que no ha sido acreditada, y firmada, por persona no identificada se presentó la misma solicitud en papel. Se adjuntó a dicha solicitud la declaración de los derechos aportados por el solicitante, entre los que se encontraban los derechos de replantación por arranques propios relativos a las parcelas 114 del polígono 3 y 11 del polígono 6 de la localidad de Valdearcos de la Vega (Valladolid) en una superficie total de 9'611 Ha.

El día 29 de Noviembre de 2010 el Director General de Producción Agropecuaria dictó una resolución por la que autorizaba a Bodegas Los Matucos S.L. la plantación de viñedo solicitada en el expediente NUM004 para la campaña 2010/2011. El 25 de Noviembre de 2010 la Dirección General de Producción Agropecuaria resolvió conceder a Bodegas Los Matucos S.L. la ayuda a los planes de reestructuración y reconversión de viñedo para las acciones de reestructuración de la campaña vitícola 2010/2011. El 18 de Enero de 2011 la Dirección General de Producción Agropecuaria resolvió determinar una ayuda inicial por importe de 46.009'56 euros a favor de Bodegas Los Matucos S.L. correspondiente a la ayuda a los planes de reestructuración y reconversión de viñedo de la campaña 2010/2011.

El 2 de Mayo de 2011, se presentó la declaración de Finalización de la plantación de viñedo por Bodegas Los Matucos, S.L., correspondiente al Expediente NUM004 , campaña 2010/2011, sin que se haya determinado quién firmó dicha declaración, que fue remitida por Don Eduardo , como Jefe de la Sección de Sanidad y Producción Vegetal de Valladolid al Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de Burgos junto con otra documentación, entre la que se encontraba la certificación final emitida el 28 de abril de 2011 por el inspector Don Adriano , Técnico del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería en Valladolid, que realizó esta certificación final sin desplazarse a visitar las fincas sino que lo hizo con los datos que le facilitó Don Eduardo .

Recibida esta documentación en la Sección de Sanidad y Producción Vegetal del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de Burgos, los técnicos Don Efrain y Doña Margarita se personaron en las parcelas de San Martín de Rubiales correspondientes al expediente NUM004 , comprobando que, aunque la autorización de plantación era de 29 de Noviembre de 2010, las plantaciones se habían realizado con anterioridad a las solicitudes y autorización, por lo que no se iba a proceder a su inscripción en el REVI, existiendo además 0'442 hectáreas de viñedo irregular, lo que impidió que se hiciera pago alguno a Bodega Los Matucos S.L. en relación con la ayuda solicitada.

No se ha acreditado que en la realización de los hechos descritos participara en forma alguna Don Humberto .

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula acusación contra Don Eduardo y Don Humberto como autor el primero y cooperador necesario el segundo, de un delito de falsedad en documento público cometido por funcionario público, y un delito de estafa en grado de tentativa.

Son hechos no controvertidos que ambos acusados constituyeron la sociedad Bodega Los Matucos S.L. el 22 de Enero de 2004, siendo ambos designados administradores solidarios, según consta también en la copia de la escritura de constitución de la sociedad que obra en los folios 75 y siguientes. No es tampoco controvertido que, al menos en el año 2010, Don Eduardo era Jefe de la Sección de Sanidad y Producción Vegetal de Valladolid, sin que se haya concretado la fecha en la que comenzó a desempeñar dicho cargo.

Los restantes extremos a los que se refiere el escrito de acusación del Ministerio Fiscal son negados por ambos acusados. Don Eduardo indicó que efectivamente tenía una clave de acceso al REVI pero que él no era la única persona que la utilizaba, ya que con su clave habían trabajado administrativos e incluso empleados de TRAGSA que podrían haber realizado las grabaciones a las que se refiere la acusación, contestando Don Eduardo , tanto en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción, con asistencia de Letrado, como en el plenario, que él no sabía si había sido él quien realizó la grabación de alta de plantaciones en dos parcelas de Valdearcos el 23 de Febrero de 2010 ni la baja de las mismas el 17 de Marzo de 2010, indicando que a él no le constaba ninguno de los extremos relativos a las grabaciones en el REVI, añadiendo que él no presentó las solicitudes de ayuda en el mes de Mayo de 2010 y que creía que tampoco lo había hecho su hermano, puesto que Humberto no se dedica a tareas administrativas, creyendo que habían tramitado todas las solicitudes a través del Plan colectivo al que se habían apuntado, en referencia al Plan Azumbre X, de reconversión y reestructuración de viñedos, registrado como Plan 47/10/02, del que hay referencia documental en autos, que estaba integrado por 34 productores, que comprendía parcelas de diversas provincias, incluidas Burgos y Valladolid, siendo de esta última provincia la mayoría del terreno al que afectaba, por lo que la tramitación de ese expediente se llevaba en la Sección de Sanidad y Producción Vegetal de Valladolid en la que Don Eduardo prestaba sus servicios.

Consta en el folio 296 la relación de los movimientos realizados en el año 2010 en el REVI a nombre de la Bodega Los Matucos, mediante acceso del NIF NUM000 , que es el de don Eduardo (figurando en todos los movimientos como usuario ' NUM005 ), relación remitida por el Servicio de Informática de la Consejería de Agricultura y Ganadería que distingue, de un lado, los accesos relativos a las plantaciones de viñedo, en los que se precisan los accesos en los días 23 de Febrero de 2010 para dar de alta en el primer caso las plantaciones de viñedo de la parcela 11 del polígono 6 y la parcela 114 del polígono 3, ambas del municipio de Valdearcos de la Vega (Valladolid), y los accesos con esa misma clave de usuario el día 17 de Marzo de 2010, para dar de baja estas plantaciones por arranque de viñedo. Además se recogen los accesos relativos a los derechos de plantación de viñedo, respecto de estas mismas parcelas y en las fechas reseñadas, refiriéndose todos los casos a solicitudes por arranque de viñedos. Como se indica en la información complementaria remitida por el Jefe de Servicio de Sanidad y Ordenación Agrícola (folio 306) respecto de estas parcelas no consta que las mismas estuvieran plantadas e inscritas en el REVI, ni que hubieran generado derechos de replantación por alguna solicitud de concesión de derechos de arranque, comprobándose con las ortofotos que se acompañan en un total de ocho (siendo la primera de Octubre de 1977 y la última de 2010) que no hay plantaciones de viñedo, por lo que respecto de estas parcelas no consta que haya habido ni plantaciones de viñedo ni derechos de plantación generados por arranque de viñedo, que son los datos que fueron introducidos con la clave de Don Eduardo en el programa REVI en los días ya señalados, por lo que los extremos que se recogen en dichas grabaciones no se ajustan a la realidad.

La solicitud única de ayuda a los planes de reestructuración y reconversión de viñedo en Castilla y León para la campaña vitícola 2010/2011, que tiene como fecha de presentación telemática el día 28 de Mayo de 2010 (folio 193), comprende 9'961 Ha correspondientes a las dos parcelas de Valdearcos antes referenciadas (aunque no se incluyen en toda su extensión, ya que de la parcela 11 del polígono 6 únicamente se incluye una superficie de 7'3875 Ha) y 10 hectáreas por plantación de viñedo en distintas parcelas de la localidad de San Martín de Rubiales (Burgos), que se detallan en la documentación anexa a la solicitud, dictándose el 29 de Noviembre de 2010 resolución por el Director General de Producción Agropecuaria en la que autoriza a Bodega Los Matucos S.L. para la plantación de viñedo correspondiente al expediente NUM004 que tiene su origen en la solicitud única de referencia (folio 219), presentándose el 2 de Mayo de 2011 la declaración de finalización de la plantación de viñedo (folio 227), que fue remitida por Don Eduardo , como Jefe de la Sección de Sanidad y Producción Vegetal a la Sección de Sanidad y Producción Vegetal de Burgos (folio 226) junto con otra documentación, entre la que se encuentra la certificación final, relativa al control realizado por el inspector de la Sección de Valladolid, Don Adriano (folios 232 y siguientes) sobre la plantación que se comunicó que se había finalizado, indicando en el apartado relativo al 'año de la plantación' el 2011. En la vista oral, el Sr. Adriano indicó que aunque él pertenecía a la Sección de Valladolid y las fincas a un municipio de Burgos, Don Eduardo ordenó que la certificación final la hiciera él, que esa plantación la había visitado Don Eduardo que es quien le facilitó los datos para que él realizara la certificación de campo, por lo que es don Eduardo quien completó el acta, y él quien la firmó.

Que esta plantación no se había realizado en el año 2011 ha resultado acreditado mediante el informe de la Jefa de la Sección de Sanidad y Producción Vegetal de Burgos, doña Magdalena , que obra al folio 239, que fue ratificado en el juicio oral y en el que se indica que cuando recibieron la medición de campo la descargaron en una aplicación que contrasta con las ortofotos, que en este caso era del año 2010, y comprobaron que lo que se indicaba como plantado en el año 2011 en realidad ya lo estaba en el año 2010, por lo que dos técnicos de su Servicio de la localidad de Roa se personaron en las parcelas de San Martín de Rubiales a las que se refería la declaración de finalización y comprobaron que la plantación se había realizado en algunas parcelas en el año 2009 y en otras antes de la solicitud y autorización, concretamente en la campaña 2009/2010, existiendo además 0'442 Ha de viñedo irregular.

En definitiva, los datos que se introdujeron en el REVI como correspondientes a las parcelas de Valdearcos no eran ciertos, ni tampoco los que se comunicaron en la solicitud individual, como tampoco lo fueron los que se recogían en la declaración de finalización de 2 de Mayo de 2011 ni los que se facilitaron por Don Eduardo a Don Adriano para la certificación final que tenía como fecha de realización del control el 28 de Abril de 2011.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de falsedad en documento público cometido por funcionario público de los artículos 390.1 y 4 del Código Penal y, como se señaló en el Fundamento anterior, que Don Eduardo era Jefe de la Sección de Sanidad y Producción Vegetal de Valladolid en el año 2010 es un hecho no cuestionado, y que los accesos al REVI para la grabación de derechos en parcelas de Bodega Los Matucos S.L. que no se correspondían con la realidad se hizo empleando su clave de acceso a la aplicación informática, que es coincidente con su número de NIF, se ha acreditado documentalmente. Es obvio que, como socio partícipe de Bodega Los Matucos, S.L., extremo que tampoco ha sido cuestionado, Don Eduardo se vería beneficiado con la obtención de las ayudas a los planes de reestructuración y reconversión de viñedo y no precisamente en una escasa cantidad, puesto que la Resolución de 18 de enero de 2011 (folio 279) determina una ayuda inicial por 46.009'56 euros.

Solo los socios de Bodega Los Matucos S.L. se verían beneficiados por las operaciones descritas en la narración fáctica de esta resolución, por lo que carece de sentido la justificación de Don Eduardo en cuanto a la posibilidad de que esas grabaciones falsas las hiciera otro técnico de su Sección o un trabajador a quien él hubiera facilitado su clave, lo que lleva a estimar acreditado que quien hizo estas grabaciones introduciendo en el REVI datos falsos fue Don Eduardo , debiendo atribuirse a éste la falsedad de los documentos incluso aunque a efectos dialécticos se estimara que otra persona hubiera ejecutado materialmente la grabación con la clave de Don Eduardo , ya que lo decisivo es el dominio funcional del acto de cara a la autoría intelectual del documento, y lo mismo es predicable de la certificación final de 28 de Abril de 2011, realizada por Don Adriano por orden de Don Eduardo y empleando los datos que por éste le fueron facilitados, y en este sentido, la STS de 29 de Junio de 1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quién hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero ( STS de 16 de Febrero de 2004 ).

TERCERO.-Por el contrario, en relación con Don Humberto , que negó que hubiera hecho ninguna presentación telemática de solicitudes o documentos, ni tampoco presentaciones personales de los mismos, ya que él se dedica en la sociedad a las tareas agrícolas y de campo, siendo su hermano quien realiza las tareas administrativas, en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el plenario sin modificación de la conclusión primera, se le atribuye un concierto previo con su hermano Eduardo y la presentación (ha de entenderse que conjunta, puesto que se emplea la expresión 'presentaron') de la solicitud individual el día 28 de Mayo de 2010, figurando Don Humberto en la solicitud como representante legal de la sociedad. Asimismo, se hace referencia a Don Humberto cuando se indica que Don Eduardo grabó las altas y bajas de las parcelas de Valdearcos los días 23 de Febrero y 23 de Marzo de 2010 puesto de acuerdo con Don Humberto .

Considera el Ministerio Fiscal que Don Humberto es cooperador necesario al amparo de lo establecido en el artículo 28.2.b), cooperando a la ejecución del hecho delictivo con un acto sin el que no se habría efectuado. Es constante la Jurisprudencia (por todas, STS de 10 de Noviembre de 2005 y 18 de Septiembre de 2008 ) que considera que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (Teoría de la condictio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de alqo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). No ha resultado acreditado que Don Humberto colaborase, en cualquiera de las formas indicadas, con su hermano, para llevar a cabo los hechos que se han declarado probados. No hay constancia de quién hizo materialmente la presentación telemática de la solicitud única el día 28 de Mayo de 2010 ni tampoco se ha probado que don Humberto firmara la solicitud en papel o la presentara personalmente, ya que negó en el plenario que su firma fuera alguna de las que aparecen en los folios 200 a 217 (solicitud individual y documentos anexos), negó asimismo que su firma obre en los folios 222 a 225 (declaraciones de finalización de la plantación en San Martín de Rubiales) y, por el contrario, sí las reconoció en los folios 242, 245, 248 y 251, que son la solicitudes de autorización de transferencia de derechos de replantación de viñedo entre titulares de parcelas situadas en Castilla y León.

El hecho de que figure en la solicitud individual de 28 de Mayo de 2010 como representante legal de la Bodega Los Matucos S.L., ni implica su participación en la confección de dicho documento ni es contrario a la verdad, puesto que él era también administrador solidario de la sociedad. Al no haber reconocido su firma en la solicitud presentada personalmente (folio 200), no habiéndose practicado ninguna prueba en relación con esta firma, no puede considerarse que él presentara dicha solicitud individual. El que como socio de Bodega Los Matucos S.L. pudiera verse beneficiado con la concesión las ayudas no implica su intervención en cualquiera de las tres formas que la Jurisprudencia determina como características de la cooperación necesaria, no pudiendo olvidarse que además de los dos acusados hay otras dos socias en la empresa que obviamente se verían beneficiadas por dichas ayudas y de las que no se ha hecho mención alguna en la causa. En definitiva, respecto de Don Humberto y en relación con ambos delitos ha de dictarse un pronunciamiento absolutorio, al no acreditarse que hubiera aportando para su ejecución una conducta sin la cual los delitos no se habrían cometido, ni que hubiera aportado alqo que no es fácil obtener de otro modo, ni que pudiera impedir la comisión del delito, por lo que no es posible considerar al mismo partícipe en la ejecución de los hechos que se han declarado probados.

CUARTO.-Examinando por tanto la cuestión debatida ya únicamente respecto de Don Eduardo , como se ha indicado, el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos, de un delito continuado de falsedad en documento público cometido por funcionario público de los artículos 390.1 y 4 del Código Penal , debiendo considerarse que se trata de documentos públicos ya que, conforme al artículo 4 de la Orden AYG/1328/2009 de 17 de Junio el REVI es un instrumento técnico- administrativo para el conocimiento real de las parcelas vitícolas y es además la base de datos necesaria para la gestión administrativa de las explotaciones vitícolas, encontrándose adscrito a la Dirección General de Producción Agropecuaria de la Consejería de Agricultura y Ganadería, siendo gestionado por los Servicios Territoriales de Agricultura y Ganadería, estableciendo el punto 4 del citado artículo los datos que tienen acceso al REVI, añadiendo que los datos inscritos en el mismo sólo podrán ser modificados como consecuencia de la resolución de los procedimientos regulados en la presente orden.

Es constante la Jurisprudencia ( STS 16 de Mayo de 2006 , 26 de Octubre de 2009 , 4 de Junio de 2012 y 2 de Diciembre de 2013 ) que, a los efectos de la calificación de la conducta como constitutiva de un delito del artículo 390 del Código penal , considera que no es suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo, sino que es exigible además que éste actúe en el área de sus funciones específicas; de tal modo que, aun tratándose de una autoridad o funcionario público, si su actuación falsaria no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario para acceder en forma irregular al documento en cuestión, el hecho deberá ser calificado con arreglo al artículo 392 del mismo Código (falsedad cometida en documento oficial por particular), concurriendo la agravante de prevalimiento del carácter público del culpable (artículo 22.7ª); calificación que, por razón de homogeneidad, respeta las exigencias inherentes al principio acusatorio.

Según consta en autos, el Ministerio Fiscal hasta en tres ocasiones ha solicitado en fase de instrucción que la Consejería de Agricultura y Ganadería precisase las funciones encomendadas a Don Eduardo , peticiones a las que se ha sumado la Defensa en cuanto a la última de estas ocasiones, y en contestación estas solicitudes se ha recibido el informe de 18 de Abril de 2013 del Jefe de Servicio de Sanidad y Ordenación Agrícola (folio 329 y ss), el informe de 22 de Julio de 2013 (folio 341) y el de 30 de Mayo de 2014 (folio 365). Pese a que se han solicitado progresivamente respuestas más concretas en cuanto a si las funciones de dar de alta y baja los viñedos en el REVI se hacía por el personal administrativo o auxiliar o si eran los Jefes de Sección (como don Eduardo ) los que llevaban a cabo esta tarea, las respuestas que se contienen en dichos informes no son concretas, puesto que se indica -en el último de los reseñados- que las funciones de dar de alta y baja las plantaciones de vid y los derechos de viñedo son realizadas habitualmente por el personal técnico de los Servicios Territoriales de Agricultura y Ganadería de cada provincia, englobando en la denominación 'personal técnico' a los técnicos de esa Sección (técnicos facultativos y técnicos medios) y al Jefe de Sección de Sanidad y Producción Vegetal, como responsable de la misma.

No hay por tanto una respuesta que atribuya como función específica del Jefe de Sección de Sanidad y Producción Vegetal la grabación de las altas y bajas de las plantaciones y de los derechos de viñedo, sino que, atendiendo a los informes remitidos, estas operaciones se realizan por los técnicos facultativos y técnicos medios de esa Sección, estando éstos coordinados por el Jefe de Sección correspondiente, no siendo por ello función específica del cargo que ostentaba Don Eduardo , por lo que, siguiendo el criterio establecido por la Jurisprudencia citada, procede calificar su conducta como constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento público cometido por particular, del artículo 392 del Texto Sustantivo, en relación con el artículo 390.1.1º del mismo texto legal.

QUINTO.-La calificación del Ministerio Fiscal estima que el delito de falsedad se encuentra en relación de concurso del artículo 77 del Código Penal con un delito de estafa cometida por funcionario en grado de tentativa de los artículos 248 , 249 , 438 y 16 del Código Penal .

Es evidente que la única finalidad buscada con la comisión del delito de falsedad es el inducir a error a la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León, para lo que empleó Don Eduardo como engaño bastante las grabaciones en el REVI realizadas en los días 23 de Febrero y 17 de Marzo de 2010 y los documentos subsiguientes, obteniendo con ello la Resolución de 25 de Noviembre de 2010 de la Dirección General de Producción Agropecuaria por la que se le concedió a Bodega Los Matucos S.L. la ayuda a los planes de reestructuración y reconversión de viñedo (folio 271) y la Resolución de 18 de enero de 2011 de la Dirección General de Producción Agropecuaria que determinaba el importe inicial de la ayuda a Bodegas Los Matucos, S.L. en la cantidad de 46.009'56 euros (folio 274), sin que dicha ayuda haya llegado a cobrarse, al intervenir, conforme a lo indicado en los Fundamentos anteriores, la Sección de Sanidad y Producción Vegetal de Burgos, que acordó que no se realizara la inscripción en el REVI de las plantaciones que se decía que se habían realizado en el año 2011, por lo que esta conducta ha de calificarse como constitutiva de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , en grado de tentativa conforme al artículo 16 del mismo texto legal , por no haber llegado a recibir cantidad alguna de la ayuda aprobada inicialmente, sin en la copia del expediente cotejado remitido por el Jefe del Servicio de Sanidad y Ordenación Agrícola de la Consejería de Agricultura y Ganadería junto con su informe de 11 de Septiembre de 2012 (folios 158 a 275) se recoja que la Bodega Los Matucos S.L. presentara la documentación precisa para el cobro de la ayuda inicial aprobada por Resolución de 18 de Enero de 2011, estando además condicionado el pago de este anticipo a la verificación de las condiciones establecidas, habiéndose comprobado antes de la determinación del importe definitivo de las ayudas el incumplimiento de las condiciones por falsedad de los datos, por lo que procede, atendiendo al grado de desarrollo del delito, la rebaja en dos grados de la pena.

El Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de la agravación contenida en el artículo 438 del Código Penal que obliga a la imposición de las penas establecidas en los tipos de estafa o apropiación indebida en su mitad superior e inhabilitación especial para el empleo o cargo público cuando el delito haya sido cometido por una autoridad o funcionario público con abuso de su cargo.

Se opuso la Defensa a la aplicación de este precepto porque, según manifestó en su informe, se trata de un delito de resultado y en este supuesto se trata de un delito de estafa en grado de tentativa, haciendo referencia a la existencia de resoluciones de otras Audiencias Provinciales en este mismo sentido.

Tras la consulta pertinente, no se ha tenido conocimiento de resoluciones que basen su pronunciamiento absolutorio en la imposibilidad de formas imperfectas de ejecución respecto del tipo agravado del artículo 438 del Texto Sustantivo, ya que la examinada ( SAP de Cantabria de 16 de Junio de 2010 ) basa su pronunciamiento absolutorio en la inexistencia del perjuicio del receptor del engaño o de un tercero como elemento esencial del delito de estafa, de tal forma que en un supuesto en el que no se causa perjuicio patrimonial porque el destinatario del engaño en cualquier caso debería haber realizado ese desembolso patrimonial, se considera que lo inexistente es el delito de estafa por ausencia de uno de sus elementos esenciales, con independencia de la intervención en la ejecución del hecho de un funcionario o autoridad.

Por lo indicado en los Fundamentos anteriores la condición de funcionario público de Don Eduardo está acreditada, aplicándose esta agravación en el supuesto de que el sujeto activo abuse de su cargo para la perpetración del delito de estafa, entendiendo la STS de 4 de Febrero de 2002 ese abuso como una 'efectiva facilitación para la comisión del delito', sin que sea preciso que el sujeto activo actúe en el ámbito estricto de sus funciones, sino que basta que sea funcionario público, que su actuación comprometa los intereses públicos y que se aproveche de su condición, de manera que su cargo le facilite la comisión de las infracciones patrimoniales para así obtener un lucro ( SS de 29 de Enero de 1999 ). Si bien se ha considerado que no ha resultado acreditado que las grabaciones realizadas por Don Eduardo se cometieran en el marco propio de su función específica de funcionario, sí ha resultado probado que por su condición de funcionario Jefe de la Sección de Sanidad y Producción Vegetal tenía una clave de acceso al REVI y que empleando la misma hizo las grabaciones, que como Jefe de la indicada Sección ordenó al Sr. Adriano , que trabajaba a sus órdenes, que él hiciera la inspección pero facilitándole los datos Don Eduardo , sin que el Sr. Adriano hiciera una visita de campo, remitiendo asimismo como Jefe de la Sección de Sanidad y producción Vegetal de Valladolid la declaración de finalización y la certificación final a la Sección de Sanidad y producción Vegetal de Burgos (folio 226), por lo que es evidente que Don Eduardo se aprovechó de su cargo para la comisión del delito de estafa, siendo en consecuencia aplicable el artículo 438 del texto Sustantivo.

SEXTO.-En la conducta de Don Eduardo concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 22.7 del Texto Sustantivo, de prevalerse del carácter público que tenga el culpable, en relación con el delito de falsedad en documento público cometido por particular del artículo 392 del Código Penal , conforme a la Jurisprudencia que se ha citado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

El Ministerio Fiscal solicita la pena de forma separada para las dos infracciones, por lo que ha de hacerse la comparación entre la punición separada o conjunta de ambas a fin de determinar si es aplicable la regla del artículo 77.3 del Código Penal .

Teniendo en cuenta la pena establecida en el artículo 392 del Texto Sustantivo, la regla del artículo 74.1 del código Penal para el delito continuado y la regla tercera del artículo 66 del Texto Sustantivo por la concurrencia de una circunstancia agravante, la pena mínima a imponer por esta infracción sería la de veintiocho meses y quince días de prisión y diez meses y quince días de multa. Por lo que se refiere al delito de estafa, teniendo en cuenta la pena establecida en el artículo 249, la agravación del artículo 438 y la disminución en dos grados por el grado de desarrollo atendiendo al articulo 62 del testo sustantivo, la pena mínima resultante sería la de cinco meses y ocho días de prisión e inhabilitación especial durante seis meses.

Aplicando la regla del artículo 77.2 del Código Penal , la infracción más grave es la correspondiente al delito de falsedad, por lo que partiendo de la pena establecida en el tipo, los incrementos derivados de la continuidad delictiva y de la regla concursal del artículo 77.2 y la regla tercera del artículo 66, la pena mínima resultante es la de treinta y dos meses y ocho días de prisión y once meses y diez meses y ocho días de multa, por lo que resulta más beneficiosa la aplicación de la pena conjunta conforme al artículo 77.2 del Código Penal y, en consecuencia, debe concretarse la pena en al de treinta y tres meses de prisión y once meses y quince dias de multa.

En relación con la cuota diaria de multa, solicita el Ministerio Fiscal que la misma se concrete en 12 euros, sin que se hayan practicado diligencias para determinar la situación económica del condenado, que es el criterio al que se refiere el artículo 50.5 del Código Penal , por lo que, atendiendo a los límites que establece el artículo 50.4 y a las circunstancias concurrentes en Don Eduardo que, según el resultado de las pruebas practicadas, además de ser funcionario de la Consejería de Agricultura tiene intereses económicos particulares, al menos en la Bodega Los Matucos S.L., procede concretar la cuota de multa en la cantidad de 10 euros diarios.

SEPTIMO.-A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio la mitad de las cosas procesales, imponiendo la mitad restante a Don Eduardo .

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa DON Humberto de los delitos de los que ha sido acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, y debemos CONDENAR YCONDENAMOSa DON Eduardo como autor de un delito continuado de falsedad en documento público cometido por particular del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 74 del Código penal en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de estafa cometida por funcionario público en grado de tentativa, de los artículos 248 , 249 , 438, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia en el delito de falsedad de la agravante del artículo 22.7 del Código Penal , a la pena TREINTA Y TRES MESES DE PRISIÓN, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ONCE MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA(con cuota diaria de 10 euros), y al pago de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es la presente no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS, siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio para su unión al Rollo de Sala 2/15.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la presente resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.