Sentencia Penal Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 17/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-1-2015-0046018

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000017/2015- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2015

Del JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS PENALES

SENTENCIA Nº 000087/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

Magistrados/as:

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

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En Alicante, a Diecisiete de febrero de 2016.

Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicanteintegrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2015 por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS PENALES, por delito de Maltrato familiar, contra Dionisio , con D.N.I. NUM000 , vecino de , PASAJE000 Nº NUM001 - NUM002 ALICANTE, NUM003 , , nacido en VALENCIA, el NUM004 /79, hijo de Fermín y de Rosaura , representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ELVIRA PASTOR RAMOS, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ISIDRO LUGAREZARESTI ERCORECA; En Prisión por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. GONZALO PEDREÑO, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 15/2/16se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000001/2015por el JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 2 DE ALICANTE, ASUNTOS PENALES, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:

1º Un delito de maltrato en el ambito familiar perpetrado en el domicilio comun y en presencia de menores.

2º Un delito de homicidio en grado de tentativa.

Concurriendo en el delito de homicidio la circunstancia de agravante mixta de parentesco, solicitando la imposición de las siguientes penas:

Por el delito 1º Un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de Tres años., prohibición de aproximarse a una distancia inferior a los 500 metros de María Esther , asi como de comunicarse durante un periodo de Dos años.

Por el delito 2º la pena de cinco años de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el perido de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 m de María Esther , asi como de comunicarse durante un periodo de 6 años. Y costas. Decomiso de lo intervenido.

TERCERO.-La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

El procesado, Dionisio , (mayor de edad, nacido el día NUM004 de 1979; con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables y cancelables), mantenía una relación sentimental de aproximadamente once años con María Esther (mayor de edad, nacida el NUM005 de 1980 con DNI nº NUM006 ) y ambos residián en la vivienda de alquiler sita en piso NUM002 del nº NUM001 del PASAJE000 de Alicante. En la vivienda residián además de los dos hijos menores nacidos de la relación, dos hijos de María Esther nacidos de otra relación anterior.

La relación se fue deteriorando, y en fecha no concretada del mes de abril o mayo del año 2015 María Esther le manifestó al procesado que quería romper con la relación. El procesado no admitió dicha situación lo que le provocó un comportamiento agresivo a partir de ese momento hacia su pareja. Así:

En hora no concretada de los días 24 o 25 de septiembre de 2015, cuando el procesado se encontraba con su compañera en el domicilio que compartían, se originó una fuerte discusión entre ambos cuando María Esther le volvió a proponer a su compañero que se quería separar. No se ha podido determinar con precisión el contenido de la discusión.

María Esther no sufrió lesiones. En ese momento se encontraba presente la hija común de ocho años de edad.

Sobre las 15.00 horas del día 30 de septiembre de 2015, el procesado conducía su furgoneta por la Avda. Carlos Soler de la localidad de Mutxamel, y al percatarse de la presencia de su compañera que transitaba por la acera, paró el vehículo y tras manifestar 'ahora sí que te voy a matar', se apeó del mismo sacando una navaja de unos 17 cms, desplegada, y con un filo de unos 8 cm, y empuñándola se abalanzó sobre su compañera con animo de acabar con su vida. El acusado dirigió el arma hacia el cuello de María Esther para clavársela, pero ésta consiguió detener al procesado al cogerle la mano, iniciándose un forecejeo pues el procesado insistía en dirigir la navaja hacia la mujer, mientras le decía que ahora era cuando la mataba. Cuando el procesado se percató de la presencia policial que había sido requerida, lanzó la navaja al suelo. Los agentes procedieron a separar al procesado de su compañera.

María Esther no sufrió lesiones. Denunció los hechos y solicitó se acordase una medida cautelar. Además de la prohibición de aproximación y comunicación con la victima, se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado por auto de fecha 1 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , no consumado, sino ejecutado en grado de tentativa, tentativa inacabada del artículo 16.1 del Código Penal , por cuanto no han sido realizados por el acusado todos los actos necesarios que debieran producir el resultado, no produciéndose el mismo por causas ajenas a su voluntad.

Constituye la base del tipo delictivo la privación voluntaria de la vida humana ajena ('El que matare a otro', dice el precepto), siendo reiterada y conocida la jurisprudencia recaída en el sentido de que son elementos que la integran la destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo, la existencia de una relación de causalidad entre conducta y resultado y la presencia de un dolo de muerte, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual.

En tal sentido, cuando se trata de discernir entre un 'animus necandi' o un 'animus laedendi', el juzgador debe atender en particular, al modus operandi del agente y, en concreto, a los medios utilizados para llevar a cabo la agresión y a la forma de producirse ésta ( SS. 1.166/2001 de 12-6 y 52/2.002, de 21.1 ).

Se han establecido como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos:

a) Los antecedentes del hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) La clase de arma utilizada.

c) La zona o zonas del cuerpo a la que se dirige la agresión.

d) El número de golpes inferidos;

e) Las palabras que acompañan al ataque;

f) La entidad o gravedad de las heridas, etc.

Tales criterios no integran, sin embargo, una lista cerrada, y de entre todos ellos ostentan un valor de primer grado, según la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas (SS 126/2.000, de 22-3 , 416/2.001, de 14-3 ).

Valorando tales criterios resulta en este caso la existencia del animus necondi que se deriva de la utilización de la navaja dirigida a una zona vital del cuerpo como es el cuello de la mujer, de forma insistente, impidiendoselo la victima con el forcejeo y la llegada de los agentes de policia que con su presencia abortan la actuación del acusado que al percatarse de los agentes arroja la navaja al suelo, gesto del que se percata el agente de policia local nº NUM007 , conducta agresiva acompañada de amenazas verbales' ahora si que te voy a matar', los agentes actuantes coincidieron en el plenario en que se apreciaba la tensión y el acusado mostraba, en sus palabras, un 'lenguaje corporal muy amenazante' o 'una actitud coacionante hacia la mujer'.

Ademas de dicho elemento, el homicidio en grado de tentativa exige el comienzo de la ejecución del delito, en este caso, el inicio de la acción de matar, sin que se produzca tal resultado. En este caso el procesado levanta el brazo empuñando la navaja en dirección hacia el cuello de la mujer sin llegar a contactar porque la mujer le sujeta la mano con fuerza, mientras le dice que la va a matar y a continuación llegan agentes de la Policia Local por lo que el acusado agresivo y contrariado disimula tirando la navaja al suelo.

El acusado negó la ejecución de los hechos tanto los insultos proferidos en la disucisón del 24 o 25 de septiembre de 2015, como el episodio mas grave, que tuvo lugar el día 30-9-2015.

El acusado reconoce que dos semanas antes María Esther le había dicho que quería separarse de él.

Segun la versión del acusado sobre las tres de la tarde de el día 30 ve por la Avda Carlos Soler de Muchamiel a María Esther con su expareja y se dirige hacia él que sale corriendo, no llega a sacar la navaja, que se le debio de caer al suelo, y María Esther se interpuso y se le abrazo, negando que le dijera la policia local que acudio de inmediato al lugar, que habia perdido la cabeza al verla con su expareja.

Por su parte la victima, se retracta injustificadamente en el plenario de sus anteriores declaraciones, manifestando novedosamente que el acusado empezo a decirle 'cosas' a su expareja y ella se interpone para evitar que se fuera hacia el otro y que la expresión la iba a matar se refiere a su expareja.

Ante dicha retractación de la testigo, que no se acogió a la dispensa del art. 416 L.E.Crim que se le ofreció en el plenario, se dio lectura, a petición del Ministerio Fiscal, de su declaración en sede judicial, realizada contradictoriamente y con todas las garantias, F. 49 y 50, y se le invitó a aclarar las discrepancias, mereciendo dicha declaración prestada en sede judicial plena credibilidad para la Sala confrontada en el juicio oral con las explicaciones de la testigo .

Hay que recordar,como establece la STS de fecha 26-6-01 , que cuando se está ante una declaración sumarial incriminatoria (ya sea de un acusado o de un testigo) no mantenida posteriormente en el juicio oral, en el que se rectifica la inicial versión, se admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial, siempre que se cumplan dos exigencias:

- Que la declaración sumarial se incorpore al plenario, sometiéndose a contradicción, para lo que basta con que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 L.E.Crim o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales y pongan de manifiesto las contradicciones, al objeto de que pueda darse la explicación oportuna, como sucede en este caso.

- Que una vez que se incorpore son dos las exigencias de la razonabilidad valorativa:

a) debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios, y

b) es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por una versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral.

Requisitos que se cumplen perfectamente respecto de la testigo Sra. María Esther . Conforme a dicha declaración el acusado que iba con su primo, se giró al verla en la calle y bajo de la furgoneta y le dijo 'ahora si que te voy a matar' y salio con la navaja en la mano. Se puso enfrente de ella e hizo el gesto hacia arriba, hacia el cuello y la declarante le tuvo que agarrar la mano para evitar el contacto, intentando tranquilizarle y el decia que ahora era cuando la matab, también concretó que hubo un forcejeo cuando le cogio el brazo y reconoció, previa exhibición de la fotografia que consta en el atestado, la navaja 'que le cogio la mano haciendo fuerza. Que mientras decia que la iba a matar. Dicha declaración concuerda con lo declarado por los agentes, que a su llegada ven la tensión y la actitud que ellos denominan coactiva o de lenguaje corporal amenazante hacia la mujer. El agente de Policia Local de Muchamiel nº NUM008 relató que la mujer le conto lo sucedido y como le habia amenazado con la navaja y el agente con credencial nº NUM007 observó el gesto o ademan de arrojar algo al suelo, gesto compatible con el hallazgo en el suelo de la navaja, que recuperaron y consta en el informe fotografico del atestado F. 31 y 33.

En cuanto al testimonio del primo, testigo de la defensa, el testigo solo vio a María Esther , mientras que segun el procesado el fue hacia su expareja, segun el primo no se dirige contra nadie mas, pero no menciona la navaja.

La alegación de la defensa, que la navaja se la regaló el hijo mayor del procesado y la utilizaba en su trabajo de chatarrero, no es obice para la conclusión que se alcanza, ni le quita potencialidad lesiva.

Respecto del otro delito acusado, de maltrato, la única prueba potencial de cargo ha consistido en la declaración de la Denunciante, de la que se dió lectura en plenario folios 49 y 50.

Como tiene establecido la jurisprudencia a fin de asegurar el derecho de defensa de todo acusado imputado por las manifestaciones de un único testigo directo de los hechos, pues su absolución o condena podría depender únicamente del poder de convicción del referido testigo, la jurisprudencia ha establecido una serie de exigencias o requisitos que deben ser valorados de forma expresa y que deben concurrir para que sea posible enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado a partir de la única prueba directa de cargo integrada por la declaración de la víctima. Estos requisitos son a) la ausencia de incredibilidad sujetiva; b) la verosimilitud, es decir la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la del testigo único; y c) la persistencia de la incriminación.

Merece especial análisis el segundo requisito: la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la del testigo único. Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre , es necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

Y ha precisado aún más las características de tales datos corroboradores, al afirmar:

'Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos aptos para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado'.

En el presente caso contamos únicamente con la declaración de la mencionada testigo.

Y no se da ninguna corroboración periférica que cumpla con los requisitos mencionados.

Respecto de esos otros hechos (del día 24 o 25 de Sept) las versiones son contradictorias, no existen denuncias previas, ni partes medicos al efecto, por ello entendemos no desvirtuada la presunción de inocencia o en ultimo termino el principio 'in dubio proreo' respecto del delito de maltrato.

SEGUNDO.-De dicho delito (homicidio en grado de tentativa) es responsable penalmente en concepto de autor el acusado por haber realizado directa, consciente, voluntaria y materialmente los hechos que lo integran.

TERCERO.-Concurre, como interesa el Ministerio Fiscal, la circunstancia agravante de parentesco contemplada en el art. 23 del C.P , toda vez que la agraviada era pareja sentimental del procesado, como han reconocido en el plenario. Su relación duró aproximadamente 11 años y tuvieron 2 hijos en comun.

Como principio general se viene estimando por la jurisprudencia que en los delitos de naturaleza personal, como los cometidos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, opera como agravante, y en los de carácter patrimonial o similar, lo hace como atenuante, y así se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1990 , 6 de julio , 25 de noviembre de 1992 , 12 de febrero , 26 de mayo , 16 de julio , 13 de octubre de 1993 , 6 de mayo de 1997 , 10 de noviembre de 1998 , 21 de mayo de 1990 , 20 de mayo de 2000 , 22 de enero , 5 y 20 de marzo y 3 de octubre de 2002 . En la actual redacción del precepto, en virtud de lo dispuesto por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, ha desparecido la exigencia de pervivencia de los elementos objetivos de la relación parental o cuasiparental y la existencia de una real y efectiva situación de afecto ( Sentencias de 23 de marzo de 1988 , 24 de abril de 1989 , 2 de julio , 27 de diciembre de 1991 , 6 de julio , 25 de noviembre de 1992 , 13 de octubre de 1993 , 20 de mayo de 200 , 28 de mayo y 30 de octubre de 2001 y 29 de marzo de 2005 ).

Por lo que en este caso tal circunstancia concurre con efecto agravatorio.

CUARTO.-En orden a la individualización de la pena, procede por tratarse de un delito de Homicidio en grado de tentativa, la rebaja en dos grados de la pena inicialmente prevista en el tipo conforme al art. 138 del C.P , que castiga el delito consumado con pena de 10 hasta 15 años de prisión, resultando ajustada a la enjundia de los hechos la imposición de la pena de 3 años y 8 meses (mitad superior) al concurrir una agravante, atendidas la gravedad de los hechos y sus circunstancias de tiempo y lugar. La Sala aplica, el criterio general seguido por el Tribunal Supremo de que 'debe bajarse la pena solo en un grado en caso de tentativa acabada o gran desarrollo de la ejecución, y dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energia criminal'.

QUINTO.-De conformidad al art. 123 del C.P se imponen al procesado la mitad de las costas del juicio, al resultar absuelto por el delito de maltrato.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primerade la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Dionisio como autor de un delito de Homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 3 años y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la prohibición de aproximarse a la victima a una distancia inferior a 500 m a su domicilio y lugar de trabajo durante un periodo de 5 años y de comunicarse con ella durante dicho periodo por cualquier medio, y al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

Absolviendole del delito de malatrato acusado con declaración del resto de las costas de oficio. Decomiso de lo intervenido, siendole de abono el tiempo de prisión de libertad sufrido por estos hechos de no haber sido ya aplicado a la extención de otras responsabilidades.

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Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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