Sentencia Penal Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 19/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00087/2016

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 39 2 2015 0112268

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2015

Organo procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de EJEA DE LOS CABALLEROS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 229/2012

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

ACUSACION: SOCIEDAD COOPERATIVA AGRARIA VIRGEN DE LA OLIVA

Procurador/a: D/Dª JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO LECIÑENA MARTÍNEZ

Contra: Tomás , Bárbara , RONAMI S.L. , RIVAS EJEA S.L. , VALDEMANZANA S.L. , GRANJAS ENRENTA S.L. , SAT 1732 ROMEO

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL GASCÓN MARCO, REBECA NAUDÍN AYESA , , , , ,

Abogado/a: D/Dª ALFONSO RECLUSA ETAYO, EMILIO MARQUEZ BERTOLIN , , , , ,

SENTENCIA NÚM. 87/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE

Dª SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En la Ciudad de Zaragoza, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 229/2012, Rollo núm. 19/2015, procedente de Juzgado de Instrucción nº 2 de Ejea de los Caballeros por delitos de estafa y otros, contra los acusados Tomás , nacido en Ejea de los Caballeros, el día NUM000 de 1944, con D.N.I. nº NUM001 , domiciliado en DIRECCION000 nº NUM002 de Ejea de los Caballeros, y contra Dª Bárbara , nacida en Ejea de los Caballeros el NUM003 de 1946, con D.N.I. núm. NUM004 , domiciliada en Ejea de los Caballeros, en la misma dirección que su esposo, el coquerellado, de estado casados, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente la Sra. Bárbara , en libertad por esta causa; representados por los Procuradores D. Miguel Angel Gascón Marco y Dª Rebeca Naudín Ayesa y defendidos por los Letrados D. Alfonso Reclusa Etayo, Emilio Márquez Bertolin. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Acusación Particular la 'SOCIEDAD COOPERATIVA AGRARIA VIRGEN DE LA OLIVA, S.L.', representada por el Procurador D. José Ignacio Bericat Nogué y asistido por el Letrado D. José Antonio Leciñena Martínez. En calidad de responsables civiles subsidiarios las empresas RONAMI S.L., RIVAS EJEA S.L., VALDEMANZANA S.L., GRANJAS ENRENTA S.L., SAT 1732 ROMEO, representadas por Procurador D. Miguel Angel Gascón Marco y defendidas por el Letrado D. Alfonso Reclusa Etayo y, Ponente el Ilmo. Sr. Don JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella por estafa y otros delitos, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ejea de los Caballeros las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Tomás y Bárbara se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose los acusados y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 7 y 8 de marzo de 2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 257 punto 1, párrafos 1 º y 2 º, y punto 4, en relación con el artículo 250, del Código Penal vigente en la fecha de autos, estimando como responsable en concepto de autor el acusado Tomás , y responsable civil del artículo 122 del Código Penal , Bárbara , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se impusiera al acusado, una pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 18 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con el apercibimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago prevé el art. 53 del Código Penal , y costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar, y conjuntamente con él la responsable civil Bárbara , a la mercantil SOCIEDAD COOPERATIVA AGRARIA VIRGEN DE LA OLIVA, S.C.L., en la cantidad de 373.669 euros por la disposición de las cantidades embargadas, y en la cantidad de 227.000 euros más, por las cantidades indebidamente transferidas a las otras empresas del grupo, más los intereses legales de las cantidades expresadas.

QUINTO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de: A) Un delito continuado de estafa del art. 248 del Código Penal en relación con el art 250.1 del mismo texto legal , ordinales 5º, atendido el valor de lo defraudado, y 6°, al aprovechar los acusados su credibilidad empresarial, en relación con el art. 74 del Código Penal .

B) Un delito de insolvencia punible del art. 257.1 del Código Penal , apartados 1 º y 2º, en relación con el art. 257.4 CP al concurrir la circunstancia 5ª del art. 250.1 del Código Penal .

C) Un delito de insolvencia punible del art. 260 del Código Penal al ser causada la insolvencia de forma dolosa por los acusados para fundamentar un proceso concursal.

D) Un delito del art. 259 del Código Penal consistente en pagar a acreedores sin autorización ni del Juzgado ni del administrador concursal.

E) Un delito del art. 261 del Código Penal consistente en presentar, a sabiendas, en un procedimiento concursal datos falsos relativos al estado contable.

De los expresados delitos estima como responsables, en concepto de autores, a los acusados, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, procediendo imponer a los acusados:

Por el delito del apartado A, cinco años de prisión y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 20€.

Por el delito del apartado B, tres años y seis meses de prisión y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 20 €.

Por el delito del apartado C, cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 20€.

Por el delito del apartado D, tres años de prisión y multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 20 €.

Por el delito del apartado E un año y seis meses de prisión y multa de doce con una cuota diana de 20 €.

En todos los casos las penas a imponer conllevaran las accesorias del art. 56 del Código Penal .

Los acusados deberán ser condenados a las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los dos deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la mercantil SOCIEDAD COOPERATIVA AGRARIA VIRGEN DE LA OLIVA, S C L, cantidad de 1.037.597'62 € -, además los intereses legales de la cantidad expresada y las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Procediendo además declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles RONAMI, S.L., RIVAS EJEA, S.L, VALDEMANZANA, S.L, GRANJAS EN RENTA, SL y SAT 1732 ROMEO.

SEXTO .- Las defensas de los acusados y de las sociedades responsables civiles subsidiarias, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y pidieron su libre absolución.

PRIMERO.- La parte querellante, la 'Sociedad Cooperativa Agraria Virgen de la Oliva, S.C.L.', es una empresa radicada en la localidad de Ejea de los Caballeros que aglutina a más de 2.500 socios, agricultores en su inmensa mayoría, que ponen en manos de la Cooperativa su producción agrícola para su mejor comercialización.

Los querellados son Dª Bárbara , en primer lugar, que fue hasta la extinción de la empresa 'Producciones Pecuarias, S.L., administradora única de tal empresa. Su extinción fue consecuencia de un concurso de acreedores que fue definido como 'fortuito' tanto por el administrador concursal como del Juzgado mercantil, aunque se ha reabierto el procedimiento .Dicha sociedad tenía su domicilio social en Zaragoza en la calle César Augusto nº 83 y su objeto social era la explotación agropecuaria, así como la construcción y mantenimiento de instalaciones dedicadas al mismo fin y la fabricación de correctores y piensos balanceados. El segundo querellado es D. Tomás , esposo de la anterior, era el administrador de hecho de la referida sociedad, siéndolo también de derecho hasta el 26 de Octubre de 2011, fecha en la que para poder jubilarse y cobrar la pensión nombró para tal puesto a su esposa, siguiendo administrando de hecho él dicha sociedad.

La mercantil 'Producciones Pecuarias, S.L.' formaba parte (junto a otras cinco empresas) de un grupo de empresas administradas también por los querellados. Tales empresas son 'Ronami, S.L.', 'Rivas Ejea S.L.', 'Valdemanzana, S.L.', 'Granjas en Renta S.L.' y 'SAT 1732 Romeo'.

Los ahora querellados (y acusados), a través de 'producciones Pecuarias, S.L.', venían teniendo relaciones mercantiles cordiales y satisfactorias con la Cooperativa querellante durante décadas. Tales relaciones consistían en la compra a la Cooperativa de cereal para su posterior transformación en pienso y ulterior alimento para el ganado porcino. En concreto, desde Abril de 2011 hasta el 28 de Diciembre de 2011, los querellados adquirieron grano por un importe de 1.037.597,62 euros.

SEGUNDO.- En Agosto de 2011, coincidiendo con el nombramiento de un nuevo Presidente para la Cooperativa, ésta anunció que iba a modificar las formas de pago y las condiciones de financiación vigentes desde los años 80. Este panorama unido a otras circunstancias tales como la crisis económica, o el incremento del precio del cereal -se duplicó- determinaron que 'Producciones Pecuarias, S.L.' comenzara a pensar que su negocio no tenía viabilidad. En estos fechas (16 de Enero de 2012) el acusado D. Tomás se entrevistó con el Presidente y el Gerente de la Cooperativa, diciéndoles que no podía hacer frente a los pagos pendientes por falta de liquidez y que se iba a ver obligado a instar un concurso de acreedores; ofreciendo como medio de pago, la entrega de inmuebles (de la sociedad y de los propios querellados) cuyo valor fuera bastante para pagar la deuda, oferta que la querellante no aceptó. En tales circunstancias 'Producciones Pecuarias, S.L.' solicita el concurso de acreedores con fecha de 4 de Mayo de 2012, dictándose el 23 del mismo mes y año el Auto de Declaración de Concurso Voluntario. El crédito de la querellante fue calificado de 'ordinario', representando el 58,50% del conjunto de tales créditos. El concurso de acreedores culminó con la extinción en la instancia de la referida mercantil; si bien se ha acordado la reapertura por la A.P. Sección 5ª por auto de 25-11-15. El crédito de la querellante quedó fijado, en la suma de 1.037.597,62 euros de los que la Cooperativa no ha percibido ninguna cantidad.

TERCERO.- Antes de instar el concurso de acreedores, el acusado D. Tomás , tomó la decisión de vender la cabaña de cerdos, lo que realizó, obteniendo de tal venta la suma de 1.266.862,57 euros (precio razonable a la vista de la situación, según el dictamen pericial practicado al respecto). De tal cifra 359.087 euros sirvieron para compensar la deuda vencida con 'Ganados, Carnes y Derivados, S.L.'. El resto (907.795,35 euros) se ingresó en las cuentas de la sociedad 'Producciones Pecuarias, S.L.'. Entre el día 2 y el 15 de marzo, el acusado D. Tomás , transfirió de la cuenta de esta empresa, la cantidad de 643.000 euros en beneficio de las empresas antes citadas, de las que el Sr. Tomás era titular, administrador y dueño, pues tenía el control y dominio de todas ellas, colocando a 'Producciones Pecuarias, S.L.' en un posición próxima a la insolvencia.

En concreto se trasfirió a: Ronami S.L. 205.950,45, a Rivas Ejea S.L.17.385, a Valdemanzana, S.L. 10.050,83, a Granjas en Renta S.L. 375.934,67 y SAT 1732 Romeo S.L. 33.690,54. Cantidades que resultan del informe pericial que obra en los f-1769 a 1798.

CUARTO.- El día 29 de Febrero de 2012, el titular del Juzgado de Ejea de los Caballeros nº 1, en el juicio cambiario 96/2012, dictó Auto de embargo sobre las cuentas, bienes y expectativas dinerarias del deudor ('Producciones Pecuarias, S.L.') a favor de su acreedor (Sociedad Cooperativa 'Virgen de la Oliva') por un importe de 373.669 euros, resolución que fue notificada a D. Tomás , como administrador de la empresa embargada, lo que no le impidió realizar las transferencias citadas en el punto anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- No existen discrepancias excesivas en torno a los Hechos Declarados probados en esta resolución, sin perjuicio de que en las respectivas calificaciones definitivas las partes acusadoras (Ministerio Fiscal y Acusación Particular) y defensores pidieron la incorporación de nuevos hechos o apreciaciones que esta resolución no recoge o por no estimarlos acreditados o por no considerarlos relevantes a los efectos de esta resolución. La relativa importancia que tienen las declaraciones de las partes y, en menor medida, de los testigos, se compensa por una abundante y compleja prueba pericial, cuyas conclusiones, analizadas críticamente, han permitido fijar el anterior relato de hechos probados.

SEGUNDO .- El conjunto de la prueba practicada evidencia que la querellada, esposa del querellado, Dª Bárbara , tal y como manifestó el Ministerio Fiscal, aunque figurara (formalmente o no) como 'administradora' de la Sociedad, lo cierto es que no tuvo intervención alguna de carácter material y substantivo en la gobernanza y gestión empresarial de ninguna de las empresas del Grupo, siendo su marido (el también querellado, D. Tomás ) el único administrador real del grupo (incluso, después, de haber sido jubilado), pues sólo él adoptaba todas las decisiones estratégicas de carácter empresarial, acordadas durante la vigencia de empresa y hasta su extinción, por lo que, sin necesidad de mayor argumentación, debe ser absuelta de todos los delitos (cinco) de los que venía siendo acusada, sin mayor fundamento, sin perjuicio -desde luego- como pidió el Ministerio Fiscal de considerarla responsable civil conforme al art. 122 del C.P .

TERCERO .- Por despejar los asuntos más obvios, es cierto que la acusación particular pretende que la conducta de los querellados constituye un delito de pago a acreedores -vigente el concurso- sin autorización judicial ni del administrador concursal del art. 259 del C.P ., pero lo cierto es que, sin perjuicio de lo que se dirá al hablar del alzamiento de bienes, no se ha acreditado en modo alguno que el querellado haya vulnerado el 'pars conditio creditorum'. Al contrario, el informe del perito D. Agustín y del también perito D. Cayetano (informe de 10 de Abril de 2015) acreditan que el querellado no ha abonado cantidad alguna a ningún acreedor, ni, en particular, a la 'Agrupación Sanitaria ADS nº 2 del Porcino', lo que conlleva necesariamente a absolver a D. Tomás del delito del que venía siendo acusado.

CUARTO .- Poca historia tiene, también, la tesis de la acusación particular de que el querellado habría incurrido en el tipo delictivo del art. 261 del C.P ., pues no consta acreditado en modo alguno que en el procedimiento concursal el querellado hubiera presentado, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable de su mercantil.

QUINTO .- Mayores comentarios merece la acusación de ser la conducta del inculpado constitutiva de un delito continuado de estafa del art. 248 del C.P ., en su relación el art. 250.1.5º (valor de lo defraudado) y 6º (aprovechar la credibilidad empresarial), en su relación con el art. 74, todos del C.P . Es doctrina jurisprudencial consolidada que un incumplimiento contractual sin más, no puede convertirse en una conducta penalmente relevante (como lo es la estafa). También es pacífico afirmar que el requisito esencial de la estafa es el 'engaño' antecedente o concurrente. Pues bien, en el caso de autos, de ninguna de las pruebas practicadas se infiere la concurrencia de tal requisito; como tampoco se infiere que el querellado pretendiera, desde el principio, impagar la mercancía comprada o que la relación comercial se utilizase por el acusado como una pieza más de un supuesto entramado engañoso. De hecho esta plenamente acreditado que la relación entre ambas empresas (cordial durante varias décadas) era prácticamente diaria, utilizando siempre, como medio de financiación del grano adquirido, la entrega de pagarés, tal y como ocurrió también en las compras a que se refiere la querella. Más bien el incumplimiento contractual tiene como causa la falta de liquidez sobrevenida, como consecuencia de una serie de factores tales como la falta de financiación bancaria -consecuencia de la crisis económica- o el importante crecimiento del precio del grano. Esta acreditado, asimismo (declaración del Gerente de la Cooperativa querellante) que el querellado ofreció, en reiteradas ocasiones, la posibilidad de la entrega de inmuebles propiedad de la empresa, a forma de dación en pago, hasta cubrir el total pago de la deuda. De este dato no se pretende deducir que el querellante estuviera obligado a aceptar esta forma de pago, que, evidentemente, no lo estaba, pero si que sirve para afirmar que no se trata de una conducta propia de quien pretende defraudar a su acreedor y confirma, por ello, la procedencia de absolver al querellado del delito continuado de estafa del que venía siendo acusado.

SEXTO .- Lo verdaderamente significativo y relevante penalmente, comienza en el momento en que el querellado adopta la decisión de transferir desde la cuenta corriente de la empresa 'Producciones Pecuarias', la suma de 643.000 euros a favor de otras empresas de las que el querellado era el titular, el socio mayoritario, el administrador único y la persona que tenía el pleno dominio sobre todas ellas, de suerte que no dedica esa suma de dinero (obtenida como parte del precio de la venta de la cabaña de cerdos) a pagar otras deudas vencidas y exigibles, sino que lo que hace es, por un lado, equilibrar la situación financiera de esas otras empresas suyas y, al propio tiempo, -al no entregar un solo euros a la Cooperativa querellante- burlar las expectativas de cobro de la Cooperativa. Es cierto que la jurisprudencia del T.S. viene entendiendo que el burlar las normas de preferencia de los créditos es cuestión que atiene más al derecho mercantil que al derecho penal. De igual modo, entiende el T.S. que si el dinero obtenido -como consecuencia de la venta de activos- se destina al pago de otras deudas vencidas y exigibles -aunque sea burlando las referidas reglas de preferencia- tampoco cabe penalizar ese tipo de operaciones. Pero, en opinión de este Tribunal, eso es así cuando lo que se está pagando son deudas a terceros, pero no en el caso de autos. Y aquí está el núcleo del debate. Formalmente, las referidas empresas son autónomas y tienen su propia personalidad jurídica y están sometidas a sus propias reglas en materia de responsabilidad, pero lo cierto es que en los casos, como el de autos, tal 'autonomía' es puramente formal pero no sustantiva, dado que todas ellos son meramente instrumentos controlados y ejercitados por una sola mano (la del querellado, D. Tomás ). Se hace preciso trasladar al derecho penal la doctrina - nacida en el ámbito mercantil- de descorrer el velo y mirar de frente a la realidad, la verdad material (que es la que- con mayor rigor que en cualquier otro ámbito jurídico- corresponde buscar y tratar de encontrar a la jurisdicción penal). Así el T.S. Sala 1ª sentencia de 15-10-97 expresa que la doctrina del llamado levantamiento del velo de las personas jurídicas tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica, desvelar las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas. La idea básica (ya apuntada en una S. del TS de 28 de Mayo de 1984 ) es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento como eludir la responsabilidad contractual o extracontractual. La S. 718/2011 de 13 de Octubre, del propio T.S. afirma que en los supuestos de 'infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso (es) procedente el levantamiento del velo a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros. En el caso de autos lo que, descorrido el velo de lo formal, encuentra este Tribunal es una simple evidencia: el querellado (aprovechando el carácter instrumental de sus diversas empresas) realiza una transferencia de fondos desde su empresa 'Producciones Pecuarias, S.L.' a otras empresas, que también están controladas por el propio querellado, disminuyendo de manera contundente el patrimonio de la primera de las empresas, con las consecuencias perjudiciales que de tal maniobra se deducen para sus acreedores (y, entre ellos, como fundamental, para la Cooperativa querellante). O dicho de manera más simple: con el dinero obtenido por la venta de la cabaña se incrementa la capitalización de otras empresas, sometidas a su dominio, en vez de destinar tal dinero al pago de las deudas a terceros y entre ellas lasa contraídas con la Cooperativa querellante; lo que, cabalmente supone la comisión de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 párrafo 1, en su relación con el párrafo segundo del mismo punto del art del C.P . y número 4 en relación a su vez con 250.1.5º.

SEPTIMO .- Los hechos declarados probados en el último párrafo en la correspondiente declaración suscitan en primer término determinar si se ha producido en el caso de autos, un supuesto de cambio del objeto procesal debatido (a través de la introducción de hechos nuevos en el momento de formular las conclusiones definitivas las acusaciones). En términos generales es doctrina consolidada que es lógico, procesalmente hablando, que sea en el trámite de las conclusiones definitivas cuando se fija definitivamente el objeto del proceso, dado que, en ese momento, se han practicado ya todas las diligencias probatorias propuestas por las partes y, por tanto, es el momento preciso para delimitar, con carácter concluyente los hechos realmente acreditados y su exacto y definitivo perfil jurídico. Es verdad, sin embargo, que debe evitase que alguna de las partes (en el caso de autos, las defensas) pueda entrar en una situación de indefensión, por la introducción de 'hechos nuevos' en la controversia (que todo juicio implica). Es verdad que, en el caso de autos, la existencia de un procedimiento judicial de concurso de acreedores era un hecho sobradamente conocido por todas las partes (hasta el punto, en el caso de las defensas, de servir de sostén para algunos de sus argumentos defensivos). Por lo que es más que discutible que la incorporación de datos procedentes del referido procedimiento judicial (perfectamente conocidos por el querellado) pueda tenerse como 'hechos nuevos' susceptibles de causar indefensión. Pero con todo y con eso, como quiera que hasta el momento del juicio oral, las partes no tuvieron conciencia ni certeza de las consecuencias penales derivadas del pago de una deuda teniendo conocimiento de que el titular del Juzgado de Ejea de los Caballeros nº 1, en el juicio cambiario 96/2012, dictó Auto de embargo sobre las cuentas, bienes y expectativas dinerarias del deudor ('Producciones Pecuarias, S.L.') a favor de su acreedor (Sociedad Cooperativa 'Virgen de la Oliva') por un importe de 373.669 euros, resolución que fue notificada a D. Tomás , como administrador de la empresa embargada. Es por lo que el Presidente de este Tribunal consideró oportuno dirigirse a las defensas para indagar si necesitaban algún plazo de tiempo para estudiar la nueva calificación. Los tres defensores solicitaron diez minutos para llevar a cabo tal estudio, plazo que el Tribunal les concedió. Más adelante, ante la alusión hecha por uno de los defensores, el Presidente volvió a señalar que si había concedido una suspensión de 10 minutos se debió a que ese fue el tiempo solicitado, pero que estaría dispuesto a conceder mayor tiempo, caso de que alguna de las partes lo solicitare, dado que la LECR posibilita conceder un nuevo plazo (hasta de 10 días) en tales supuestos para que la defensa pueda articular su nueva estrategia defensiva. Esta posibilidad no fue planteada por las defensas, por lo que continuó el procedimiento, sin que nadie cuestionase el contenido de los documentos incorporados al proceso (pues no puede confundirse la impugnación de la documental acordada al principio del juicio oral por razones procesales -haberse podido aportar en el periodo de instrucción-, con la impugnación basada en razones sustantivas, por no reconocer 'verbi gratia' la autenticidad de los documentos aportados, lo que no se produjo en el caso de autos). En estas condiciones la incorporación de determinados hechos (que no constaban en las calificaciones provisionales, no genera (jurisprudencia del T.S. y del T.C.) indefensión ni supone una modificación esencial del objeto del proceso.

Entiende este Tribunal entrando en el fondo del debate, que la conducta analizada en este fundamento no puede constituir un delito autónomo de alzamiento de bienes, ni puede fundamentar la apreciación de que estamos en presencia de un delito continuado de alzamiento, pues es doctrina jurisprudencial consolidada ( Sentencias del T.S. 2534/1992 de 24 de Noviembre y S.T.S. 440/2002 de 13 de Marzo ) que 'todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes' porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados, pero realizados todos con una común finalidad defraudatoria 'lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado'.

Lo anterior no significa que los hechos ahora analizados carezcan de toda relevancia jurídico-penal; sólo significa lo antes dicho, que su relevancia se proyecta en otro ámbito; concretamente en el ámbito de la formación de la convicción judicial sobre la voluntad defraudatoria del querellado, que aparece nítida y manifiesta a la vista de todo lo dicho en este y en el anterior fundamento jurídico de esta Sentencia.

OCTAVO .- En materia de responsabilidad civil es cierto que, con carácter general, tiene establecido el T.S. que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación en un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores. Ahora bien, cuando la restitución deviene imposible, como ocurre en el caso de autos -semovientes y tercero de buena fe como comprador- nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art. 110 del C.P ., es decir la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. La indemnización es un medio sustitutivo, legítimo, de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta; de suerte que, en la medida en que la indemnización no excede del valor de los bienes sustraídos a la ejecución debe aplicarse ( S.T.S. nº 234/2005 Sala de lo Penal de 24 de Febrero y S.T.S. nº 238/2001 de 19 de Febrero ) 'como remedio subsidiario, la indemnización correspondiente de daños y perjuicios, que este Tribunal fija en la cuantía de 643.000 euros, esto es, la suma que fue transferida por el querellado a otras empresas de su grupo.

Si por cualquier otra resolución judicial o medio se pagara la totalidad de la deuda al querellante esta indemnización quedaría sin efecto.

NOVENO. - Por otro lado, aun procediendo -como se ha dicho y sostiene el Ministerio Fiscal- la absolución de Dª Bárbara consta en autos (de los propios querellados y de otros testigos) el grado de compenetración entre ambos esposos, trabajando activamente la esposa en las empresas del marido, aunque no en el plano de las tomas de decisiones estratégicas, beneficiándose también de los frutos resultantes de las actividades ilícitas del marido, por lo que procede declararla responsable civil (por la vía del art. 122 del C.P .).

El artículo 122 del Código Penal dispone que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito.

En cuanto al conocimiento de la procedencia del dinero, no es precisa para la existencia de esta responsabilidad civil como dice la STS 1224/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 7 diciembre . El conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

El artículo 122 del Código Penal exige para su aplicación que una persona, no partícipe del delito ni autor de receptación o encubrimiento, se haya beneficiado de los efectos del delito por título lucrativo. Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito.

La responsabilidad civil por participación a título lucrativo en los efectos de un delito o falta tiene una entidad propia, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y constituye la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil.

Para ello es indispensable, 1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la imputación o condena en concepto de autor, cómplice o encubridor; 3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará sólo por la cuantía de la participación.

DECIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria procede declararla para todas las sociedades, de titularidad real y efectiva de D. Tomás , a las que les fueron transferidas sumas de dinero procedentes del precio de la venta de la cabaña de cerdos, conforme al art. 120.4º del C.P . que aplica tal responsabilidad 'a las personas ...jurídicas...por los delitos o faltas que hayan cometido 'entre otros' los gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios' que es el caso de autos, pues de todos ellos el querellado era el administrador.

UNDECIMO .- Por lo que respecta al pronunciamiento en materia de costas, es criterio consolidado de este Tribunal no condenar al pago de las costas de la acusación particular, cuando como consecuencia de la imputación por un delito o por unas circunstancias agravatorias, sin soporte fáctico o jurídico suficiente, se priva de competencia al Juez Natural, dada la pena que correspondería si tal calificación se hubiera ajustado a la realidad. Sin embargo y dado que es la calificación suya la que permite otorgar la indemnización que aquí se recoge, ya que es mayor que la del fiscal, procede incluirlas en la proporción que se dirá.

En el caso de autos, la acusación particular imputó a los dos querellados por diez delitos (cinco a cada uno de los querellados). Siendo así que la Sra. Dª Bárbara ha sido absuelta por los cinco delitos de los que venía siendo acusada y dado que D. Tomás lo ha sido de cuatro de los cinco delitos de que venía siendo acusado, resulta procedente (por haber sido significativa su intervención en diversas fases del proceso) incluir en las costas que debe abonar D. Tomás , una décima parte de las costas de la acusación particular.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Dª Bárbara de los cinco delitos que le imputaba la Acusación y del delito de que le acusaba el Ministerio Fiscal , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio cinco décimas partes de las costas causadas.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Tomás como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 párrafo 1º en relación con el párrafo 2º del mismo punto y artículo y número 4 en relación a su vez con 250.1.5º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de PRISION de DOS AÑOS y SEIS MESES y MULTA de 18 MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la décima parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, así como a que abone a la 'Sociedad Cooperativa Virgen de la Oliva, S.L.' la suma de 643.000 euros, con los intereses legales, en concepto de daños y perjuicios.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Tomás de los restantes delitos de que venía siendo imputado por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio cuatro quintas partes de las costas procesales causadas.

Declaramos la Responsabilidad Civil Directa del art. 122 del C.P . de Dª Bárbara por la suma de 643.000 euros, con los intereses legales, y la Responsabilidad Civil Subsidiaria de todas las sociedades a las que fue transferida la suma antes citada , en las siguientes cantidades a Ronami S.L. 205.950,45 €, a Rivas Ejea S.L. 17.385 €, a Valdemanzana, S.L. 10.050,83 €, a Granjas en Renta S.L. 375.934,67 € y SAT 1732 Romeo S.L. 33.690,54 €.

Si por cualquier otra resolución judicial o medio se pagara la totalidad de la deuda al querellante dicha indemnización quedaría sin efecto.

No consta la solvencia o insolvencia de dichos procesados.

Reclámese del Juez Instructor la pieza correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.