Sentencia Penal Nº 87/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1099/2015 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil dieciséis.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Porfirio y Jose Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, con fecha treinta de Marzo de dos mil quince , en causa seguida contra Jose Carlos , por delito de apropiación indebida, estafa y falsedad, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Jose Carlos , representado por la Procuradora Sra Dª Mª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo y defendido por el Letrado Sr. D. José Enrique Segrelles Cortina; y la acusación particular Porfirio , representado por la Procuradora María Dolores Morales García y defendido por el Letrado Sr. D. Manuel Fernández Feo.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Valencia instruyó el procedimiento Abreviado con el número 19/2013, contra Jose Carlos ; y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera, rollo 88/2013) que, con fecha treinta de Marzo de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Primero.- Se declara probado que Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes colaboró desde 1993 como contable en la Clínica Dental Campos, perteneciente a Porfirio , sita en Valencia, calle Játiva, número uno, escalera C, piso 4°, puerta 9, compaginando dichas funciones en la clínica con su trabajo en la entidad Banesto, hasta que se jubiló en 1995, por lo que podía acceder a las dependencias de la clínica, incluso a las pertenencias personales de su titular en atención a la confianza depositada en el mismo, a quien se le entregaron llaves de la clínica, buzón y garaje, delegándole también, dentro de sus funciones como contable, el cobro a los clientes.

Segundo.- Jose Carlos , utilizando la cuenta bancaria de que era titular Emma , hija suya, en el Banco de Santander, sucursal 5448, número NUM000 , en la que estaba autorizado el acusado, ingresó cheques por importe 65.603,67 euros, efectuó transferencias desde la cuenta de la entidad Bancaja, de la titularidad de Porfirio , por importe de 166.030 euros y efectuó ingresos por importe de 180.153,13 euros, todo ello entre los años 2002 y 2010, perteneciendo todo ese dinero a Porfirio . Por razón de su trabajo en la clínica dental, Jose Carlos percibía unos dos mil euros mensuales, lo que significa que durante los mencionados años ingresó un total de 216.000 euros. No consta acreditado cuál ha sido el destino dado por el acusado al resto de dicho dinero, por lo que se quedó para sí la cantidad de 195.786,80 euros.

Tercero. Además de lo anterior, durante los años 2002 a 2010 participó en los siguientes hechos:

A) Obtuvo de Porfirio la firma de la documentación necesaria para la apertura de cuentas corrientes en las entidades bancarias Banesto (número de cuenta NUM001 , en fecha 3 de octubre de 2002), sucursal dela avenida Primado Reig, 149, de Valencia, y Banco de Santander (número de cuenta NUM002 ), sucursal de la calle San Vicente, 83, de Valencia, y la obtención de tres tarjetas de crédito, dos de Banesto en fecha 3 de octubre de 2002 y 25 de febrero de 2003, vinculadas a la cuenta transferida y una del Banco de Santander, igualmente vinculada a la cuenta abierta en dicha entidad. Todo ello a nombre de Porfirio , sin compartir titularidad ni resultar autorizado en las mismas. Las tarjetas de Banesto, Visa Classic número NUM003 , con un límite de 1.200 euros, y Visa Classic 123, número NUM004 , con un límite de 4.500 euros, fueron utilizadas por el acusado sobrepasando sus límites hasta las cantidades de 1.600 y 5.275 euros, respectivamente. La tarjeta del Banco Santander Light, número NUM005 , con un límite de 3.010 euros, fue utilizada por el acusado hasta la cantidad de 3.007,33 euros. La utilización de las mismas se produjo hasta el mes de noviembre de 2009.

B) Desde el mes de enero de 2008 hasta agosto de 2009 compensó cheques números NUM006 a NUM007 y NUM008 a NUM009 , por un importe global de 20.045 euros, en la cuenta de Porfirio , urbana Primado Reig, número 149, de Banesto, NUM001 .

C) Aunque consta el abono de 3.000 euros, realizado el 26 de mayo de 2009, por la clienta Bernarda a la clínica dental por trabajos allí efectuados en su persona, podido determinar el destino dado a dicho dinero.

D) Abrió en el BBVA, sucursal de la plaza del Ayuntamiento de Valencia, la cuenta NUM010 , vinculando una tarjeta Visa Oro número NUM011 y efectuando cargos por importe de 6.566 euros desde el 4 de enero de 2007 hasta el 20 de agosto de 2009.

E) El 8 de mayo de 2003 abrió en Bancaja, sucursal de Godella, la cuenta número NUM012 , vinculando una tarjeta Visa Free número NUM013 , habiendo efectuado cargos por importe de 9.923 euros hasta el día 14 de septiembre de 2009.

F) En Citibank abrió la cuenta NUM014 , vinculando una tarjeta Citi Oro número NUM015 y efectuando cargos por importe de 1.227,56 euros desde el 17 de junio de 2008 hasta el 3 de marzo de 2010.

No ha sido posible determinar cuál ha sido el destino de todos estos actos de disposición, si fueron para realizar pagos correspondientes a la clínica dental administrada por el acusado, o si se ha apropiado del dinero correspondiente a todos o a algunos de esos actos dispositivos(sic)'.

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'Primero.- Condenar a Jose Carlos como autor de un delito de apropiación indebida en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y a la pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de una tercera parte de las costas causadas, sin incluir las causadas por la acusación particular, y a que indemnice a Porfirio en la suma de 195.786,80 euros más los intereses legales.

Segundo. Absolver a Jose Carlos de los delitos de estafa y de falsedad documental de que ha sido acusado, con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas causadas(sic)'.

Tercero.-Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Porfirio y Jose Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.-El recurso interpuesto por Porfirio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.-Al amparo del articulo 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringidos, por inaplicación, los artículos 248 del Código Penal en relación con los artículos 250-1.2 °, 4 °, 5 ° y 6° de dicho cuerpo legal , así como Jurisprudencia del T. S., al considerar esta parte recurrente que los hechos declarados probados, entre otros delitos, evidencian palmariamente la existencia de un delito de Estafa previsto y penado en los artículos citados, absolviendo la Sala del Delito de estafa al acusado, por entenderlo subsumido en el de apropiación indebida por el que le condena.

2.-Al amparo del articulo 849-20 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringidos por inaplicacion el articulo 392 del Código Penal , en relación al articulo 390 1 ° y 3°, del meritado Código Penal , así como Jurisprudencia del T.S., al considerar esta parte que la Sala de instancia no ha valorado conforme a Derecho la prueba documental obrante en autos, concretamente a los folios 1.108 a 1.483, folios 1.056 a a 1.59, folios 90 y 91, folios 491 y 492, folios 529 a 622, folios 624 y 625, folios 90 y 91, folios 350 y 351, folios 491 y 492, folios 529 a 622, folios 624 y 625 y folios 1.529 a 1.531, que acreditan fehacientemente la existencia de un delito de falsedad sancionado por los artículos citados.

Quinto.-El recurso interpuesto por Jose Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.-Se funda el primer motivo casacional en quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el artículo 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2.-Se funda el segundo motivo casacional en infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3.-Se funda el tercer motivo casacional, aunque por razones de lógica y sistemática jurídica pudiera estudiarse en primer lugar, en infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

También invocar, por aplicación del artículo 96 de la Constitución, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconocen el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

4.-Se funda el cuarto motivo casacional en infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , concretamente del artículo 24.2 de la Constitución , que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a ser informado de la acusación y a ejercer la defensa, habiéndose vulnerado el principio acusatorio y el deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva.

5.-Se funda el quinto motivo casacional en infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , concretamente del artículo 24.1 de la Constitución , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y del artículo 120.3 de la Constitución que consagra el deber de motivación de las sentencias.

6.-Se funda el sexto motivo casacional en infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 252 y 251.1.5° del Código Penal , así como la doctrina y jurisprudencia que los desarrollan.

Sexto.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, por parte del mismo solicita la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día cuatro de Febrero dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial condenó al acusado Jose Carlos como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación el acusado y la acusación particular en nombre de Porfirio .

Recurso interpuesto por Jose Carlos

En el motivo tercero, que examinaremos en primer lugar, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo suficiente que acredite que se apropió indebidamente de los 195.786,80 euros pertenecientes al querellante desglosados en la sentencia en 65.603,67 euros en cheques ingresados en la cuenta abierta a nombre de su hija; 166.030 euros en transferencias y 180.153,13 euros por ingresos en efectivo. Sostiene que no hay prueba de que ordenara dichas transferencias ni tampoco de que el dinero ingresado en efectivo perteneciera al querellante. Por el contrario, afirma que existe prueba de que los ingresos por cheques y transferencias se corresponden con su retribución, que los primeros fueron firmados y las segundas ordenadas y firmadas por el querellante y que no existe prueba alguna de que el dinero ingresado en efectivo perteneciera a aquel. Además se refiere a las contradicciones, ambigüedades y retractaciones del querellante en sus diversas manifestaciones, llegando a renunciar incluso a la prueba pericial contable propuesta y admitida, por lo que no considera que su versión sea creíble.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. En consecuencia, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad quienes han declarado a su presencia.

El Tribunal debe establecer la prueba de todos los elementos, objetivos y subjetivos, del tipo delictivo, exponiendo a través de la motivación la valoración que ha realizado de las pruebas disponibles para llegar a la conclusión fáctica que plasma en el relato de hechos probados. En ese sentido, y aún teniendo en cuenta que no es preciso motivar lo que resulta obvio, y que tampoco lo es referirse expresamente a todas y cada una de las pruebas practicadas, es necesario una referencia a las pruebas de cargo y de descargo cuando su relevancia lo haga razonable. Como regla general, susceptible de algunas matizaciones según el caso, se decía en la STS nº 338/2015, de 2 de junio , con cita de la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio ' lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación...'.

En el delito de apropiación indebida debe quedar acreditado, como elementos del tipo objetivo, que el acusado recibió de otro dinero o bienes muebles por alguno de los títulos previstos en el artículo 252, actualmente 253, del Código Penal , y que posteriormente los incorporó indebidamente, de una forma definitiva, a su propio patrimonio en perjuicio de su legítimo titular. Ello implica demostrar igualmente que los bienes recibidos pertenecían a un tercero, es decir, no al acusado.

2. En el caso, el Tribunal declara probado que el recurrente colaboraba, desde 1993 y hasta 2010, como contable en la Clínica Dental Campos, perteneciente a Porfirio . Que tenía delegado el cobro a los clientes. Que entre 2002 y 2010, en sucesivas ocasiones y en una cuenta a nombre de su hija, en la que estaba autorizado, ingresó cheques por importe de 65.603,67 euros, efectuó transferencias desde una cuenta a nombre de Porfirio en Bancaja por importe de 166.030 euros, y efectuó ingresos en efectivo por importe de 180.153,13 euros, perteneciendo todo ese dinero a Porfirio . Se declara probado igualmente que entre 2002 y 2010 el acusado percibía del anterior unos dos mil euros mensuales, por lo que en esos años ingresó legítimamente 216.000 euros, y se quedó para sí con el resto, es decir, 195.786,80 euros.

Tras este relato de hechos probados sería necesario establecer que el dinero pertenecía efectivamente a Porfirio ; que el acusado lo recibió por algún título del que resultara la obligación de entregar o devolver; y que lo incorporó ilegítimamente a su patrimonio.

En cuanto a la primera cuestión, en la sentencia se tiene en cuenta que todo el dinero se ingresó en la cuenta a nombre de una hija del acusado, en la que éste estaba autorizado; pero en cuanto al origen del dinero solamente se dice que pertenecía a Porfirio ' porque así se hacía constar al ingresar o transferir ese dinero en esa cuenta bancaria' (sic). La afirmación es claramente insuficiente a los efectos de acreditar ese extremo. De un lado, porque aunque es cierto que los cheques se libraban, y las transferencias se cargaban contra una cuenta del mencionado Porfirio , lo que permite establecer el origen del dinero, no ocurre lo mismo con los ingresos en efectivo por importe de 180.153,13 euros, respecto de los que no consta que así resulte de los documentos de ingreso en cuanto a ese aspecto en particular.

De otro lado, porque el Tribunal ha reconocido que no se ha podido establecer que las firmas de los cheques y de las transferencias hayan sido estampadas por el acusado, pudiendo haberlo sido por el propio Porfirio , lo que ha determinado la absolución por el delito de falsedad documental. Siendo así, sería necesario algo más que el dato mencionado, el relativo a la cuenta de cargo, para declarar probado que el recurrente se apropió indebidamente de una cantidad de dinero. Y el propio Tribunal admite que, hasta la cuantía de 216.000 euros, tales ingresos podían deberse al pago de las retribuciones que le correspondían al acusado por su trabajo como contable, excluyendo en la sentencia la apropiación indebida por ese importe. Incluso esa cantidad está determinada con escasa precisión, dado que solamente se ha declarado probado que percibía 'unos dos mil euros mensuales', cifra poco exacta, que puede variar en más o en menos, y que además se ha percibido durante más de ocho años, con las posibles alteraciones en su importe, lo que impediría establecer con certeza una cifra de dinero indebidamente apropiado, en lo que superase lo legítimamente recibido como pago por servicios profesionales como contable. Sobre estos extremos, nada se dice en la sentencia, aunque parece que no se ha podido demostrar que esas retribuciones o parte de las mismas fuera cobrado de otra manera.

En cuanto al importe de los ingresos en efectivo, ya hemos dicho que no consta que los documentos disponibles acrediten el origen del dinero, lo cual responde a la lógica de la forma de operar de las entidades bancarias. Ello no impediría considerar probado que pertenecía a Porfirio , pero tal afirmación requeriría otras pruebas.

Podría concluirse que el dinero procedía del cobro de servicios a los clientes de la Clínica Dental Campos. Para ello habría sido conveniente un examen de los pagos efectuados por los clientes al acusado, lo cual no consta en la sentencia y que parece que no fue posible, dado que el denunciante, según manifestó, destruyó la documentación, aun a pesar de la tramitación de esta causa criminal. Pero, en cualquier caso, si no se pudo demostrar de esa forma que el recurrente recibió ese dinero de los clientes de la Clínica, con obligación de entregarlo a su principal, habría sido preciso descartar la existencia de otras posibles fuentes de ingresos del recurrente, para poder afirmar de forma razonable que la única procedencia posible era la mencionada, y que, en consecuencia, hizo suyo el dinero que recibió con obligación de entregarlo a un tercero. El recurrente ha hecho referencia, y ha aportado documentación que lo acredita, al menos indiciaria y provisionalmente, que en esos años, y anteriores, prestaba servicios como contable para otra clínica. Nada se dice a ese respecto en la sentencia impugnada, que permita excluir que el dinero ingresado en efectivo proceda de las retribuciones percibidas por el desempeño de ese trabajo. En realidad, a los efectos de la presunción de inocencia, no se trata de declarar probado ese aspecto, es decir, no es relevante ahora si el recurrente ha probado que el dinero ingresado en efectivo tenía esa procedencia; lo relevante a los efectos dichos es que no se ha podido descartar razonablemente que efectivamente la tuviera, porque nada se dice sobre el particular.

En consecuencia, si el propio Tribunal admite que no se sabe quien firmó los cheques y las transferencias y que parte del dinero recibido por el acusado se justifica por el pago de retribuciones por su trabajo para el denunciante, al menos hasta 216.000 euros; si de la propia sentencia impugnada resulta que no es posible establecer con certeza la cifra que excedería del importe de lo percibido como retribución, pues no se sabe con exactitud cuanto dinero percibió legítimamente el acusado en ese concepto, ni cómo lo recibió; y si, además, se ignora la procedencia del dinero que fue ingresado en efectivo, ya que no consta que lo acrediten los documentos de ingresos bancarios; si no se maneja ninguna otra prueba sobre el particular y si, además, la prueba de descargo permite acudir a otras fuentes de ingresos, no puede concluirse que ha quedado acreditado en esta causa penal, más allá de dudas razonables, que el recurrente recibió ese dinero de los clientes de la clínica y se apropió indebidamente de esa cantidad.

Ello, es evidente, no excluye la posibilidad de aclarar las cuentas, en su caso, ante la jurisdicción civil, pero impide la condena por un delito de apropiación indebida.

Por lo tanto, el motivo se estima. No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Porfirio

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de los artículos 248, 250.1.2º, 4º, 5º y 6º, en cuanto considera que los hechos probados evidencian la existencia de un delito de estafa. Afirma que son compatibles los tipos de estafa y de apropiación indebida.

1. Hemos reiterado en numerosas ocasiones que este motivo de casación solamente permite verificar la correcta subsunción en el precepto penal aplicado en la sentencia que se recurre, pero siempre en relación con los hechos que el Tribunal ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

Por otro lado, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

2. Dejando, por lo tanto, a un lado los hechos que se mencionan en el motivo que no aparecen entre los declarados probados, no se encuentra en el relato fáctico la descripción de una maniobra engañosa que haya conducido a la víctima del mismo a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero. Queda así excluida la comisión de un delito de estafa al no concurrir uno de los elementos necesarios del mismo.

En cuanto al uso de las tarjetas y a los demás hechos a los que se refiere el apartado tercero de los hechos probados, aunque se declara probada la apertura de cuentas, la obtención de las tarjetas y su uso hasta dejar saldos negativos, el Tribunal declara probado también que no se ha podido acreditar que el acusado se haya apropiado del dinero correspondiente a todos o alguno de esos actos o si se utilizó para realizar pagos correspondientes a la clínica dental. Afirmación que no puede ahora ser rectificada en perjuicio del acusado. Pues la doctrina del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala ha establecido que la rectificación de los hechos declarados probados en una sentencia absolutoria, o bien con la finalidad de empeorar la situación del acusado, para dictar una nueva sentencia, cuando sea necesario valorar pruebas personales, requiere de una audiencia pública en la que se practiquen dichas pruebas ante el Tribunal que ha de resolver; y, en todo caso, la rectificación de los hechos probados exige dar al acusado la posibilidad de ser oído por el Tribunal que resuelve el recurso. Lo cual hace inviable tal posibilidad en el ámbito del recurso de casación.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba respecto del delito de falsedad, y designa como documento la prueba pericial de la que resulta la autoría del acusado respecto de los cheques y transferencias.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental concretamente designada ni en su conjunto con el resto del material probatorio, ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

En cuanto a la prueba pericial, la Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como los siguientes: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras). ( STS nº 53/2013 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone, además, de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

2. El Tribunal tiene en cuenta dos pruebas periciales de resultados diversos, afirmándose en la elaborada por la Policía que no puede establecerse la autoría de las firmas debitadas. Por lo tanto, no se trata de una pericial unánime que el Tribunal haya desconocido en su declaración de hechos probados, de manera que no puede apreciarse el error que se denuncia cuando el Tribunal basa su conclusión fáctica en una de las dos pericias.

Además, los peritos han comparecido en el plenario emitiendo y aclarando su dictamen, y el Tribunal ha tenido en cuenta otras pruebas, especialmente personales, como las declaraciones del acusado y del perjudicado, en cuanto al desempeño de trabajos por parte del primero por cuenta del segundo, admitiéndose en la sentencia que pudieran explicar los pagos, o parte de ellos, por cheque o transferencia.

Por lo tanto, no puede afirmarse que sobre el extremo discutido no existan otras pruebas que el informe pericial, ni tampoco que el Tribunal se haya separado injustificadamente del mismo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGARal recurso de Casación por infracción de Ley, y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), con fecha treinta de Marzo de dos mil quince , en causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida. Con declaración de oficio de las costas procesales de sus respectivos recursos.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGARal recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Porfirio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), con fecha treinta de Marzo de dos mil quince , en causa seguida contra Jose Carlos , por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de LuarcaLuciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco