Sentencia Penal Nº 87/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 66/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00087/2017

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

Equipo/usuario: SOC

Modelo: 213100

N.I.G.: 16190 41 2 2011 0203858

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000066 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Raimundo

Procurador/a: D/Dª OLGA RECUENCO GARCES

Abogado/a: D/Dª IVAN ANDRES MATA LOUSA

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 66/2017

Procedimiento Abreviado nº 142/2016

Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca

SENTENCIA nº87/2017

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

Don Ricardo Gonzalo Conde Díez

Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En la ciudad de Cuenca, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 142/2016 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca por un Delito de Estafa seguido contra D. Raimundo , mayor de edad, con N.I.E nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Recuenco Garcés y asistido por el Letrado D. Iván Mata Lousa; con intervención delMINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública; todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo contra la sentencia dictada en la instancia de fecha veintisiete de enero de dos mil diecisiete , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia en fecha veintisiete de enero de dos mil diecisiete en la que se contiene el siguiente relato de hechos probados:

'Primero.- Se declara expresamente probado que el acusado D. Raimundo , sin antecedentes penales, celebró con la empresa 'Universa Levante S.L' contrato de compraventa y cesión de crédito de fecha 21-11-08, en virtud del cual el acusado adquiría una serie de bienes, tales que un audio digital, una batería de cocina, un diccionario, etc, por el precio total de 2.268 euros, que se comprometía a abonar en 35 mensualidades de 63 euros cada una, además de otra cuota inicial de 63 euros; en dicho contrato el acusado hizo constar su dirección ( DIRECCION000 nº NUM001 de Honrubia- Cuenca), su número de teléfono ( NUM002 ) y su número de cuenta ( NUM003 ), siendo él quien, además, firma el contrato, pero, en lugar de su nombre y NIE, hizo constar el nombre y DNI del denunciante D. Ceferino , que por lo tanto era quien figuraba en dicho contrato como comprador; el acusado, que desde el principio no tenía intención de abonar a la parte vendedora el precio estipulado por la compra, hizo un primer y único abono de 63 euros por transferencia bancaria con cargo al número de cuenta designado en el contrato, lo que le permitió recibir en su domicilio todos los bienes objeto del mismo, dejando de abonar el resto de cuotas, ante lo cual la empresa vendedora le reclamó el pago del resto del precio al denunciante D. Ceferino , que es quien figura en el contrato como comprador, el cual sin embargo no ha abonado cantidad alguna de dicho precio, si bien, como consecuencia de la simulación de su intervención en este contrato, fue incluido en una lista de morosos, lo que le dificultó la obtención de crédito.

Segundo.- El denunciante D. Ceferino denunció la sustracción el día 27-8-08 de un bolso de su propiedad que contenía en su interior, entre otros efectos, su DNI, en el restaurante 'Marino' de Honrubia (Cuenca), denuncia recogida en las diligencias nº 49.809 de fecha 28-8-08 de la Comisaría de Policía de Guadalajara'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia es del siguiente tenor:

'Debo condenar y condeno a D. Raimundo como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.1.6º del Código Penal , a las penas de CINCO MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que restituya a la mercantil 'Universa Levante S.L' todos los bienes objeto del contrato de compraventa celebrado con la misma o, caso de no ser posible, la indemnice en el valor de los bienes no restituidos, con un máximo de 2.268 euros, en los términos establecidos en el fundamento quinto, y al pago de las costas procesales.'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, Dª. Olga Recuenco Garcés, Procuradora de los Tribunales y de D. Raimundo , interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó el dictado de sentencia libremente absolutoria para con su representado.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, fue impugnado por el MINISTERIO FISCAL y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se registró como Rollo de Apelación Penal nº 66/2017, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

No se acepta el relato de hechos declarados probados que se sustituye por el siguiente:

En fecha 4 de enero de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, en funciones de guardia, procede al reparto del atestado policial con registro nº NUM004 al Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, como ampliatorio de las Diligencias Previas nº 3897/2008.

El 15 de septiembre de 2008 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara incoa las Diligencias Previas nº 3897/2008, acuerda la unión del atestado con registro de salida NUM004 y, al mismo tiempo, acordó la inhibición de la causa a favor del Juzgado de Instrucción Decano de Cuenca.

Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cuenca, recibida la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, procedió a dictar Auto de fecha 30 de septiembre de 2010 , registró el procedimiento como Diligencias Previas nº 1657/2010 y acordó la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción Decano de San Clemente para su posterior reparto.

Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente se incoaron Diligencias Previas nº 1305/2011 por Auto de fecha 25 de enero de 2012 y se ofició a la Policía Judicial al objeto de que procediese a la averiguación de los hechos denunciados.

Por providencia de fecha 6 de marzo de 2012 se acordó recibir declaración en concepto de imputada a Dª. María Antonieta , declaración que se llevó a cabo en fecha 3 de mayo de 2012.

Mediante providencia de fecha 14 de noviembre de 2012 se acordó recibir declaración en concepto de imputado a Raimundo , que se llevó a cabo el 23 de enero de 2013.

Por Auto de fecha 6 de octubre de 2015 se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado y por Auto de fecha 8 de febrero de 2016 se acoró la apertura de Juicio Oral contra el acusado Raimundo por un Delito de Estafa.

Por sentencia de fecha 27 de enero de 2017 ha resultado condenado D. Raimundo como autor de un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.1.6º del Código Penal , a las penas de CINCO MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal del acusado Raimundo contra la sentencia dictada en la instancia alegando, en esencia, un pretendido error en la valoración de la prueba padecido por la Juzgadora 'a quo' y correlativa infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que no firmó que recibió la visita de un comercial de la empresa UNIVERSIA LEVANTE, S.L y estando interesado en la adquisición de determinados productos, dado que carecía de NIE no firmó contrato alguno y al cabo de un tiempo recibió comunicación telefónica por parte de responsables de la empresa y le pidieron que facilitara un número de cuenta, así lo hizo , se cargaron algunos recibos y posteriormente dejó de abonarlos, generando un mero incumplimiento contractual ajeno a todo reproche penal.

SEGUNDO.- Señala la STS de 10 de julio de 2013 (Recurso 628/2013 ):

'La doctrina de esta Sala ha fundado el instituto de la prescripción en consideraciones de índole material referidas fundamentalmente a los efectos del transcurso del tiempo en la necesidad de pena, pues el cumplimiento de cualquiera de los fines identificables de ésta resulta de mayor dificultad, al lado de consideraciones relativas al principio de intervención mínima o de proporcionalidad. Además ha sido objeto de consideración el incremento que el paso del tiempo supone en las dificultades de prueba, e incluso se han mencionado las expectativas del sujeto ante la debilitación del ius puniendi por la falta de persecución del delito durante un lapso significativo de tiempo. Además de consideraciones en torno al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

La naturaleza material de la prescripción, que no se discute aunque se haya unido en ocasiones a consideraciones procesales, hoy es prácticamente unánime la consideración de instituto de derecho material lo que impone que deba ser apreciada incluso de oficio en cualquier momento en que se compruebe la concurrencia de sus requisitos.

El precepto aplicable, art. 131 Cp dispone que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable. La interpretación de esta exigencia ha planteado algunas dificultades que se inician desde la propia consideración de 'culpable' a quien sólo se dirigen cargos. Esta Sala, en relación al hecho de la iniciación del proceso y a que se dirija contra el culpable, ha entendido hasta ahora que no es suficiente la mera apertura del procedimiento y el inicio de actuaciones para averiguar la forma en que ocurrieron los hechos y las personas que fueran eventualmente responsables, pero si es suficiente con la presentación de una denuncia o querella ante el Juzgado con una suficiente identificación de la persona contra la que se dirige para que se interrumpa el plazo de prescripción . Se entiende que esas actuaciones suponen ya la existencia de procedimiento a estos efectos, cuya fecha se acredita mediante el registro judicial de la actuación de parte. El mismo valor tendría la presentación de un atestado por la Policía o de una denuncia o querella por el Ministerio Fiscal. En el caso, no se interpuso la querella frente a esta recurrente, y no es bastante la expresión 'y otros que puedan resultar de la instrucción de la causa' para considerar que el proceso se dirige contra esta recurrente.

Así, en la STS nº 71/2004, de 2 de febrero ,se dice que 'la Jurisprudencia de esta Sala (ver, entre otras, SSTS 147, 162 o 298/03 ,y los numerosos precedentes citados en las mismas) se ha manifestado en el sentido de que la querella o la denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la prescripción'. Y que ello ocurrirá 'si en los escritos de denuncia o querella «aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente» ( STS 298/03 citada y las recogidas en la misma)'. También en la STS nº 751/2003, de 28 de noviembre ,se señala que 'la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite'. Y la STS nº 1518/2004, de 23 de diciembre ,señala que 'no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito cuando el procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas, o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción; pero tampoco es exigible que se dicte un auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de imputado)...'.

En otro orden de cosas, cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción, se ha exigido una actuación procesal de contenido sustancial, que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos. Es claro que deben valorarse de esta forma los actos judiciales de inculpación, así como otras decisiones judiciales que supongan atribuir a una persona determinada el status de imputado en relación con unos determinados hechos, como la citación para declarar en tal concepto.

En cualquier caso, y con independencia de las particularidades de cada supuesto, 'lo que la Ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización', ( STS nº 1559/2003, de 19 de noviembre , que cita la STS nº 1035/1994, de 20 de mayo ).

Lo que no debe plantear duda alguna es que cuando existe una actuación judicial que supone una inculpación de una persona determinada, necesariamente provisional al producirse en la fase de instrucción, se interrumpe el plazo de la prescripción. Y que la citación para declarar en calidad de imputado, y, con mayor razón, la misma práctica de la declaración, son actos de imputación, en cuanto sitúan al afectado en la posición de imputado en el procedimiento, aun cuando en principio solamente sea para el ejercicio de sus derechos. En ambos casos es claro que el procedimiento penal se dirige contra el imputado'.

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 201/2015, de 19 Feb. (Rec. 1813/2014 ):

'La resolución del recurso pasa por determinar dos puntos:

- en primer lugar, cuál era el plazo temporal de prescripción, que para la Sala de instancia eran diez años, tanto a tenor del Código Penal vigente como del derogado de 1973.

- en segundo lugar, determinar si, efectivamente, el primer acto que produjo la interrupción del plazo de prescripción fue la providencia que acordó la citación de los querellados en su condición de imputados.

En segundo lugar, el artículo 132 del Código Penal en vigor establece que la prescripción se interrumpe, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo el plazo, desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena. Asimismo, el Código Penal vigente establece que el procedimiento contra una persona determinada se entiende dirigido desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta, si bien la presentación de querella, como ocurre en el presente caso, suspendería el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito. La regulación del actual Código Penal es más extensa y minuciosa que la del derogado, que se limitaba a señalar en el artículo 114 párrafo segundo , que la prescripción se interrumpía desde que el procedimiento se dirigiese contra el culpable.

La jurisprudencia de esta Sala (véase sentencias de 4 de diciembre de 2009 y, 12 de noviembre de 2012, siguiendo la tendencia doctrinal expresada por la sentencia del Tribunal Constitucional 195/2009, de 28 de Septiembre , que citaba las previas de 63/2005 y 29/2008), ha estimado que la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, no interrumpe el plazo de prescripción, pues una interpretación a contrario no respetaría las exigencias de tutela jurídica ni de seguridad jurídica, y que, en consecuencia, resultaría imprescindible la existencia de algún acto de interposición judicial que garantizase la seguridad jurídica, pues, además, sin la intermediación del Juez no podría hablarse de un procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, ni dirigido contra nadie.

A su vez, esta Sala ha estimado que solamente tienen efecto disruptivo aquellos actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas, por lo que carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento ( SSTS de 22 de noviembre de 2006 y 5 de noviembre de 2010 )'.

TERCERO.-Examinado el íter procedimental que se contiene en los hechos declarados probados, resulta que el procedimiento se inicia como DPA 3897/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara y como consecuencia del atestado ampliatorio con registro nº NUM004 en el que se denuncia la compra de una serie de enseres con el DNI de D. Ceferino que se entregan en la localidad de Honrubia (Cuenca) se acuerda la inhibición a los Juzgados de Cuenca y, finalmente, al Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente.

Del atestado ampliatorio no resulta la identidad del denunciado y es en el curso de la investigación cuando, a la vista del oficio cumplimentado por Telefónica, cuando se acuerda recibir declaración n concepto de imputado al acusado, ahora recurrente, D. Raimundo .

Pues bien, El Pleno de la Sala 2ª del T.S. estableció, en Acuerdo de 26.10.2010, que 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

El delito por el que ha resultado condenado el recurrente es del Estafa de los artículos 248 y 249 del CP (pena de prisión de 6 meses a 3 años) resultando, por tanto, que a la fecha de comisión de los hechos el art. 131.1, apartado 5, señalaba que los delitos prescriben a los 3 años (los restantes delitos menos graves) y el art. 33.3.a) del CP , igualmente vigente a dicha fecha de comisión de los hechos, señalaba como penas menos graves, la prisión de 3 meses hasta 5 años.

Así las cosas, resulta que desde que se firma el supuesto contrato 21-11-2008 (fecha de comisión de los hechos por los que ha recaído la sentencia condenatoria) hasta que se acuerda recibir declaración en concepto de imputado al acusado/recurrente 14-11-2012, han transcurrido casi cuatro años sin que el procedimiento se dirigiera contra el mismo, razones todas ellas por las que procede declarar prescrito el delito por el que ha sido condenado el acusado/recurrente.

Consecuencia de lo anterior, es que no declarada la existencia de responsabilidad penal, decae la acción de responsabilidad civil ex delicto, quedando subsistente, en su caso, la acción de responsabilidad civil contractual o extracontractual y como el fundamento de último es o bien el incumplimiento de un contrato o bien la comisión de un hecho ilícito desde el punto de vista civil, su ejercicio y la apreciación de los presupuestos procede ante los órganos del orden jurisdiccional civil.

La declaración de oficio de la prescripción del delito hace innecesario el estudio de los motivos articulados en el cuerpo del recurso.

CUARTO.- Estimado el recurso, se declaran de oficio las costas procesales ( art. 240 LECRIM ).

QUINTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, al haberse incoado la presente causa con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siendo que el régimen legal aplicable al recurso de casación --y por extensión para el recurso de apelación ante el TSJ previsto en el actual art. 846 ter-- era el vigente al momento de incoarse la presente causa, esto es, el derogado art. 847 de la LECRIM que solo prevé el recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia (criterio que se ha plasmado en el Auto de 21 de junio de 2016 dictado por la Sala 2ª del TS en el Recurso de Queja nº 20379/2016 , y el reciente Auto de 3 de octubre de 2016 en el Recurso de Queja nº 20575/2016).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Olga Recuenco Garcés, Procuradora de los Tribunales y deD. Raimundo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca, de fecha 27 de enero de 2017 y recaída en el seno del Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 142/2016 ; y, en consecuencia, declaramos que debemosREVOCAR COMO REVOCAMOS ÍNTEGRAMENTRE LA RESOLUCION RECURRIDA; que se deja sin efecto y, en su lugar, dictamos la presente por la queDEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS PRESCRITO EL DELITO DE ESTAFA DE LOS ARTICULOS 248 Y 249 DEL CODIGO PENAL VIGENTE A LA FECHA DE LOS HECHOS POR LOS QUE ERA ACUSADO D. Raimundo , declarando extinguida su responsabilidad penal, pudiendo el/la perjudicado/a ejercitar las acciones civiles ante la jurisdicción de este orden; todo ello, con declaración oficio de las costas procesales de la instancia y de la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso ordinario alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.