Sentencia Penal Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 51/2016 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 87/18.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
MAGISTRADOS:
D. LUIS DURBÁN SICILIA
D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE EL EJIDO
DILIGENCIAS PREVIAS: 820/2009
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 93/2011
ROLLO DE SALA : 51/2016
En la Ciudad de Almería, a 19 de febrero de 2018.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Ejido, seguida por delito de apropiación indebida contra los acusados:
Lorenzo , nacido en Madrid el día NUM000 /1955, hijo de Maximino y de Beatriz , provisto de
DNI núm. NUM001 , con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no
consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Enrique García Ceres y defendido por
el Letrado D. Basilio Casanueva Navarro.
Catalina , nacida en Andorra el día NUM002 /1964, hija de Sabino y de Beatriz , provista de DNI
núm. NUM003 , con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta,
en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. Juan José García Torres y defendida por el
Letrado D. Joaquín Monterreal Ramírez.
Interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y Jose Ángel , representado por
la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Sánchez Reche y dirigido por el Letrado D. Ernesto Osuna
Navarro, como acusación particular.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta en fecha 3 de abril de 2009 por la Procuradora de los Tribunales Dª. Antonia Romera Castillo, en representación de D. Jose Ángel y de Fincas Eurosur, S.L. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y la acusación particular, que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 26 de enero y el 2 de febrero de 2018 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de los acusados y de su defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO . - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 , 250.6 , 295 y 8.4 del Código Penal . Reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera a cada uno la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, más las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos de administración en empresas y costas.

En concepto de responsabilidad civil interesó se declarara la restitución del mobiliario propiedad de Fincas Eurosur, S.L. y, en caso de no ser posible, el abono a Jose Ángel del importe de 2.436,08 euros en que fue tasado. De igual manera, interesó la condena de los acusados a abonar conjunta y solidariamente 36.792,16 euros a Jose Ángel por las pérdidas económicas generadas.



CUARTO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas efectuó igual calificación y petición de pena que el Ministerio Público.

En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenase a los acusados a indemnizar de forma directa y solidaria al Sr. Jose Ángel en la cantidad de 44.500,83€ y a la entidad FINCAS EUROSUR S.L. en la cantidad de 44.104,18€, además de restituir el mobiliario propiedad de Fincas Eurosur.



QUINTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados. Subsidiariamente, instaron la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, solicitando la imposición de la pena de prisión de 3 meses como máximo.

HECHOS PROBADOS El acusado, Lorenzo , constituyó junto con Jose Ángel el 4 de julio de 2003 la mercantil Fincas Eurosur, S.L, declarando como objeto social la intermediación inmobiliaria e instituyéndose ambos en administradores solidarios. La sociedad era titular de la cuenta corriente número NUM004 , correspondiente a la oficina principal del Banco Popular Español en Almería.

El 24 de noviembre de 2004 el acusado, sin conocimiento del Sr. Jose Ángel , constituyó en representación de Fincas Eurosur, S.L. un fondo de inversión 'Euro Valor' por importe de 30.000 euros, el cual gravó el 2 de diciembre de 2004 con una póliza de pignoración de valores en garantía de un contrato de leasing de bienes muebles número NUM005 , formalizado el 25 de noviembre de 2004 entre el Banco Popular S.A como parte arrendadora y D. Lorenzo y la también acusada Catalina , esposa del anterior, como parte arrendataria.

El 14 de febrero de 2005 los acusados constituyeron Fincas Almerisur, S.L, con el mismo objeto social que Fincas Eurosur, S.L.

Entre el 31 de Agosto y el 28 de octubre de 2005 Jose Ángel se personó en la oficina del Banco Popular con la intención de cancelar el Fondo de Inversión, lo cual no se pudo llevar a efecto dado que el mismo estaba avalando una línea descuento y garantizando el reseñado contrato de leasing.

Ante la situación económica deficitaria de la empresa y las desavenencias existentes entre ambos socios, en diciembre de 2005 Fincas Eurosur, S.L. provocó su baja mercantil.

En fecha no determinada pero próxima a la indicada baja, el acusado Lorenzo , con ánimo de ilícito enriquecimiento, retiró diversos bienes muebles de la oficina que la sociedad tenía en la Avenida Federico García Lorca de Almería, valorados en 2.414,43 euros. El 21 de diciembre de 2005 Jose Ángel requirió notarialmente al acusado para que los restituyera sin obtener respuesta alguna.

No consta acreditado que los acusados desviasen las comisiones correspondientes a las operaciones efectuadas en el segundo semestre de 2005 por la sociedad a su patrimonio personal.

No consta acreditado que como consecuencia de los hechos descritos se causara a Fincas Eurosur, S.L. un perjuicio por importe de 44.104,18 euros ni que el acusado Sr. Lorenzo contrajese una deuda con Jose Ángel por importe de 44.500,83 euros.

Jose Ángel interpuso querella contra los acusados el día 3 de abril de 2009. El Juzgado al que fue turnada la admitió a trámite el 27 de mayo de 2009, acordando en ese momento, entre otras diligencias, oír en declaración a los querellados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos, que el Tribunal considera probados tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en su redacción previa a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

Los elementos constitutivos de dicha infracción son: a) Una inicial posesión legítima del dinero u otros bienes muebles que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

Las dos modalidades comisivas descritas en el tipo, e integradas por los verbos 'apropiarse' o 'distraer', comprenden, según la STS 26 de febrero de 1998 , tanto la apropiación en sentido estricto -en la que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena en el patrimonio del que obra con ánimo de lucro-, como la gestión fraudulenta -en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo delictivo la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo de otro modo, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe.

La prueba practicada, valorada en su conjunto, permite tener por acreditados los expresados elementos, con enervación de la presunción de inocencia que ampara a todo acusado: a) La preexistencia del mobiliario de la mercantil Fincas Eurosur, S.L. en la oficina de la Avenida Federico García Lorca de Almería resulta acreditada por el informe valorado de elementos (documento 10 de la querella, folios 82 a 84), las declaraciones testificales de Jose Ángel -administrador solidario junto con el querellado Lorenzo de la mercantil Fincas Eurosur, S.L.- e Carina -empleada de la sociedad- (cuya declaración sumarial, folios 263 a 265, fue introducida por la vía del art. 730 de la LECR por conformidad de todas las partes), así como por el reconocimiento de los propios acusados.

El mobiliario fue valorado en 2.436,08 euros por el perito D. Isidro (f. 473 y declaración en el plenario) y en 2.414,43 euros por la perito Dª. Dolores (f. 605 y declaración en el plenario). Teniendo en cuenta que la propia acusación particular se acoge a la segunda valoración en sus conclusiones, parece razonable atenerse a la misma, aunque la diferencia no es significativa.

Dada su condición de administrador, el acusado Lorenzo tenía la posesión de los expresados bienes en virtud de un título que producía la obligación de devolverlos, sin que se estime necesario profundizar en esta cuestión, al ser un hecho no controvertido.

b) El acto de apropiación quedó también suficientemente acreditado.

Jose Ángel , administrador solidario de la mercantil junto, declaró en el plenario que cuando la sociedad ya no tenía actividad, en torno a septiembre u octubre de 2005, fue a hablar con el otro administrador, el acusado Lorenzo , quien le presentó un folio con una liquidación que él no aceptó. Lo siguiente que comprobó, un día que se personó en la oficina junto con un técnico para valorar los bienes, es que se lo habían llevado 'prácticamente todo': el aire acondicionado, algunos muebles, los ordenadores, etc. Todo estaba desmantelado, 'como si hubieran robado'.

El relato del Sr. Jose Ángel fue corroborado por la testifical del técnico que lo acompañó, Pablo , quien confirmó la referida sensación de desmantelamiento, indicando que 'estaba todo vacío'. Tan sólo quedaban los agujeros del aire acondicionado pero nada de mobiliario, dijo el testigo, ante lo cual Jose Ángel reaccionó avergonzado 'porque nos dimos el viaje para nada'.

De igual modo, consta documentado (doc. 6 de la querella, f. 64 a 68) que el Sr. Jose Ángel hizo un requerimiento notarial al acusado para que devolviese el mobiliario, sin obtener respuesta alguna.

Por último, el propio acusado admitió en el juicio oral haber retirado algunos objetos. Se refirió, en concreto, a 'un par de ordenadores y el aire acondicionado', recalcando que Jose Ángel se llevó todo lo demás. En su declaración ante el Instructor fue algo más explícito. Admitió que se llevó también 'una estantería, una fotocopiadora que no funciona muy antigua y un fax', añadiendo que lo hizo porque llegó a un acuerdo con Jose Ángel . La Sra. Catalina declaró en términos similares, reconociendo que se llevaron mobiliario de la oficina.

Del examen de las citadas declaraciones, puestas en relación con la rotunda negación del acuerdo liquidatorio por parte del Sr. Jose Ángel , la falta de acreditación del mismo por otra vía y la ausencia de contestación al requerimiento notarial se infiere sin dificultad que los acusados se llevaron los bienes reseñados actuando unilateralmente.

c) El ánimo de lucro es también evidente. Fluye naturalmente de los actos constatados y, de manera singular, de la falta de toda contestación al requerimiento notarial.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de apropiación indebida del art. 252 CP (redacción previa a la reforma de 2015).

Ambas acusaciones interesaron la aplicación del subtipo agravado del art. 250.6 CP con fundamento en la acumulación de otros conceptos y cantidades que no pueden ser tomados en consideración, como expondremos más adelante. Obviamente, el importe declarado como apropiado en el factum no supera el límite mínimo para justificar la aplicación del (36.000 euros en la fecha de los hechos y 50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio), por lo que hemos de estar al tipo básico.



SEGUNDO.- Los hechos no tienen encaje en el delito societario del art. 295 CP , por el que también calificaron ambas acusaciones postulando la existencia de un concurso de normas.

El precepto castiga a 'los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'.

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero (al igual que la de 17 de junio de 2013) recoge la evolución jurisprudencial a los efectos de delimitar el delito societario del delito de apropiación indebida, admitiendo que la aparente superposición entre el art. 252 y el 295 CP ha dificultado su exégesis.

a) Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 2 de noviembre 'que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .

El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2219/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de julio (RJ 2002 , 6357); 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero '.

b) En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así, la STS 915/2005, 11 de julio señala que 'cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio (RJ 2006 , 7697 ) y 565/2007, 4 de junio )'.

c) La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal: 'también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

d) El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habiendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

e) Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art.

252 del CP el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Tomando en consideración estas aportaciones doctrinales, los hechos consistentes en la apropiación del mobiliario de la mercantil por parte de uno de sus administradores una vez finalizada la actividad económica de la misma tienen indudablemente mejor encaje en el art. 252 que en el 295 CP . No se trata de una actuación abusiva del administrador dentro de sus funciones ordinarias sino de un acto genuino de apropiación que desborda tales funciones. Además, implica un apoderamiento definitivo que afecta más al patrimonio estático de la sociedad que al interés económico en la buena marcha de la misma, sobre todo si se tiene presente que había cesado en su actividad.



TERCERO.- El delito de apropiación indebida, del que responderían en concepto de autores ambos acusados por las razones expuestas, ha de reputarse prescrito.

Recuerda la STS 1.294/2011 de 21 de noviembre que 'la prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.5 CP ) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte. Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa-resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo- especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la prescripción puede y debe ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, siempre y cuando se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS de 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 , 31 de octubre de 1990 y 22 de septiembre de 1995 ).

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 establece que 'para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador (...)'. Este Acuerdo ha sido ya seguido, entre otras muchas, por la STS 311/2012 de 26 de abril .

Dadas las penas que tiene asignadas el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , el plazo de prescripción en la fecha de los hechos era de 3 años conforme al art. 131.1 CP (redacción previa a la reforma de la L.O. 5/2010).

El dies a quo debe fijarse en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado, con preferencia a la tesis que sostiene que debe atenderse al momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar ( STS de 9 de julio de 1999 ). Desconocemos la fecha exacta en la que se produjo la retirada del mobiliario. A tenor de lo manifestado por el Sr. Jose Ángel y de las circunstancias puestas de manifiesto por los peritos, todo parece indicar que fue en el último trimestre de 2005, cuando la sociedad ya no tenía actividad y se frustró el intento amistoso de liquidación. Sea como fuere, lo que sí consta por fe pública es que el requerimiento notarial para la devolución del mobiliario se llevó a cabo el 30 de diciembre de 2015 (f. 64) en la persona de la acusada, Catalina , esposa del Sr. Lorenzo , quien reconoció ante el Instructor que se lo trasladó a su marido (f. 252).

El dies ad quem se identifica con el momento en que el procedimiento se dirige contra los indiciariamente responsables ( art. 132.2 CP ), es decir, cuando se admitió a trámite la querella, el 27 de mayo de 2009.

De acuerdo con lo anterior, incluso considerando que el delito no se consumó hasta el acto del requerimiento, es evidente que trascurrieron más de 3 años hasta que se produjo el acto potencialmente interruptivo. En consecuencia, el delito había prescrito ya. Deben ser por ello absueltos ambos acusados conforme al art. 130.1.6º CP .



CUARTO.- La pignoración del fondo de inversión en garantía de un contrato de leasing formalizado por los acusados, acreditada merced a los documentos 2 y 3 de la querella (f. 48 a 51), a la testifical del Sr.

Jose Ángel y al propio reconocimiento por parte de los acusados, no es constitutiva de delito de apropiación indebida ni de administración desleal, por los que se formuló acusación.

Desde luego, la conducta no encaja en el tipo del art. 252 CP porque no constituye un acto de apropiación o distracción, sin que parezca necesario profundizar en el argumento.

Tampoco puede ser encuadrada en el tipo del art. 295 CP . La pignoración del fondo de inversión de la sociedad por parte del Sr. Lorenzo en su condición de administrador constituye un acto generador de obligaciones para la misma que, al ejecutarse -sin conocimiento del otro administrador- con la exclusiva finalidad de garantizar una operación privada de leasing, no puede ser calificado sino como abusivo y desleal. Sin embargo, falta el elemento del 'perjuicio económicamente evaluable' a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrados. Si bien el Sr. Jose Ángel relató que la prenda fue objeto de ejecución y hasta el propio Sr. Lorenzo lo admitió ante el Instructor, al indicar que el banco 'tiró del fondo' contra la pignoración (f. 233), lo cierto es que las conclusiones definitivas de las acusaciones no incluyen este dato y el Tribunal no puede subsanar la omisión so pena de quebrantar el principio acusatorio. Lo que sostienen ambas acusaciones es que entre el 31 de agosto y el 28 de octubre de 2005 Jose Ángel se personó en la oficina del Banco Popular con la intención de cancelar el Fondo de Inversión sin lograr su propósito. Pero este hecho, que hemos declarado probado merced a la testifical del Sr. Jose Ángel y la documental obrante en autos, es insuficiente para integrar el elemento en cuestión. No ya porque el supuesto perjuicio sea difícil de evaluar económicamente sino por una razón aún más elemental: como ambas acusaciones admiten, la imposibilidad de cancelar el fondo no sólo obedeció a su pignoración sino también a que avalaba una línea descuento cuyos efectos beneficiosos para la sociedad ninguna parte ha puesto en duda. En consecuencia, se desvanece el elemento del tipo y, con él, el delito de administración desleal.



QUINTO.- Resta por examinar un último bloque de hechos.

La acusación particular sostiene que 'las comisiones obtenidas de las operaciones efectuadas en el segundo semestre de 2005 por la sociedad, fueron desviadas al patrimonio personal de los acusados. Todo lo cual provocó la baja mercantil de Fincas Eurosur SL en diciembre de 2005'. Y añade en un último párrafo que 'Atendiendo al dictamen pericial obrante al folio 607, la deuda originada para con Fincas Eurosur, como consecuencia del actuar de los acusados asciende a 44.104,18€ y la deuda que mantiene el Sr. Lorenzo con mi mandante asciende a 44.500,83€'.

El Ministerio Fiscal no alude de forma expresa a esas comisiones pero culmina su relato expresando que 'La deuda originada para con Fincas Eurosur, como consecuencia del actuar de los acusados asciende a 36.792,16 euros'.

Tales hechos no sólo no han sido debidamente acreditados sino que son propuestos por las acusaciones de una forma tan vaga e imprecisa que hace muy difícil, si no imposible, su subsunción en alguno de los delitos por los que se interesó la condena de los acusados. Las partes acusadoras no aportan en su relato los datos y elementos mínimos necesarios para integrar los tipos penales en estudio. La remisión a los informes periciales no justifica la omisión, pues su finalidad no es completar la labor acusadora sino ilustrar al Tribunal sobre aspectos técnicos. La cuestión, lejos de ser meramente formal o estética, tiene importantes implicaciones.

A los acusados se les priva de una referencia fáctica clara y precisa, obstaculizando su legítimo derecho de defensa, como expresaron con toda razón los Letrados en el trámite de informes. Al Tribunal se le obliga a integrar las conclusiones con el contenido de las periciales, asumiendo una labor que no le corresponde y que puede comprometer su necesaria neutralidad e imparcialidad.

No obstante, daremos cumplida respuesta a ambas alegaciones.



SEXTO.- La conclusión defendida por el Ministerio Público sólo cobra sentido al ponerla en relación con el informe pericial emitido por el Sr. Isidro (f. 468 a 476), que concluye apreciando un perjuicio económico a la sociedad por el importe indicado.

Al respecto hemos de puntualizar lo siguiente: 1. La suma calculada por el perito incluye en primer lugar los bienes muebles retirados de la oficina de Almería y ya hemos indicado que el delito -de apropiación indebida- que constituyen tales hechos ha de reputarse prescrito.

2. Introduce también una partida de 18.889,44 euros correspondiente a 'deudas de Lorenzo con la sociedad'. El perito Sr. Isidro -al igual que la Sra. Dolores - aprecia la deuda a la vista del libro mayor, que la refleja a 31 de diciembre de 2005 en la cuenta 440.0 con el título ' Lorenzo '. Sin embargo, en el plenario aclaró que desconocía el origen de la misma, puntualizando a petición de la defensa de la Sra. Catalina que no se trataba de un perjuicio en el sentido de daño sino de una simple deuda con la sociedad, así como que desconocía si era liquida vencida y exigible. En términos similares se pronuncia el perito D. Remigio (f. 679 a 698 y declaración en el plenario).

El Sr. Jose Ángel no arrojó luz al respecto. Más allá de insistir en que él había ingresado reiteradamente sumas en metálico para hacer frente a diversas deudas, no fue capaz de concretar a qué obedecía esa partida próxima a 19.000 euros, pese a que era él quien llevaba la contabilidad a través de una empresa suya.

En estas circunstancias, el dato de la supuesta deuda carece de trascendencia penal. No puede ser conectado con ninguna de las conductas susceptibles de encuadre en la apropiación indebida o la administración desleal que describen las acusaciones. Es más, el hecho de que la deuda aparezca reflejada en la contabilidad es de por sí incompatible con los delitos en cuestión.

3. La última partida se refiere a 'pagarés sin justificación' por importe total de 15.466,64 euros. El perito se refiere a dos pagarés de una cuenta de Unicaja extendidos por Fincas Eurosur, S.L. para abonar a la empresa Casasur. Uno de ellos, fechado el 11 de junio de 2004, es nominativo y el otro, que data del 22 de junio de 2004, se emitió al portador. Ambos constan compensados por Cajamar en la fecha de su emisión.

Según el perito Sr. Isidro , no es posible determinar el objeto de dichos pagos. De ahí que los califique como pagarés sin justificación. No obstante, en el plenario admitió que al menos uno (el nominativo) parecía tener sentido. La perito Sra. Dolores aclaró a preguntas del letrado del Sr. Lorenzo que, pese a que al menos uno estaba justificado, sumaba los dos porque no hay soporte contable en actuaciones.

Los tres peritos que emitieron informe, el Sr. Jose Ángel y el Sr. Lorenzo coincidieron en que Fincas Eurosur, S.L. recurría frecuentemente en la práctica diaria al dinero de caja. Los cheques se solían cobrar en en ventanilla para su posterior ingreso en caja y los pagos se hacían habitualmente en efectivo. No en vano, así se remuneraba mensualmente a la empleada Carina (véase su declaración testifical, f. 263 y ss, introducida por la vía del art. 730 de la LECR ). Como consecuencia, muchos movimientos de entrada y salida de dinero no dejaban rastro, lo que dificulta extremadamente cualquier intento de fiscalización.

El Sr. Jose Ángel se limitó a expresar que en él no cobró el cheque al portador y que en la empresa no entró. No hay razón para dudar de lo primero pero sí de lo segundo, habida cuenta de la práctica a la que hemos hecho referencia y de las explicaciones del acusado. El Sr. Lorenzo indicó que los pagarés obedecían a una operación de venta con Casasur en la que también intervino la mercantil Manubahi, insistiendo en que el dinero cobrado se ingresó en caja. Ante el Instructor había manifestado (f. 234) lo siguiente: fue una operación con la empresa Jardines de San Rafael de Sevilla, que era la que pagaba la comisión, por importe de 22.000 euros, con un pagaré. El declarante lo negoció en Unicaja e hizo tres pagos, uno a Manubahi, otro a Casasur y otro al portador, que es el que se anexa a la querella. No recordaba si se cobró y metió en caja o se ingresó en otro banco, pero en cualquier caso no hubo ánimo fraudulento alguno.

El relato del acusado fue en gran medida corroborado por el testigo D. Avelino , legal representante de Manubahi. Confirmó que fue una operación en Sevilla en la que intervinieron un señor de Roquetas de Mar cuyo nombre no recordaba, el Sr. Lorenzo y él. No estaba seguro pero suponía que la comisión se cobró por partes iguales, como era habitual.

En estas circunstancias, no puede decirse que la sospecha inicial que probablemente justificó la persecución del hecho haya cuajado en una prueba plena y fiable que permita concluir que el acusado incorporó a su patrimonio todo o parte de la suma expresada, teniendo por enervada la presunción de inocencia. El Tribunal no dispone de elementos de juicio suficientes como para alcanzar el grado de convicción necesario. Es cierto que el acusado, pese a que insistió en que no se quedó con el importe del pagaré al portador, no justificó documentalmente lo que hizo con él. Sin embargo, habida cuenta de que se abusaba de los movimientos de caja con la aquiescencia del otro administrador, como ha quedado expuesto, la oscuridad provocada por esa práctica no puede ser interpretada ahora en contra del acusado. Si se pagaba en efectivo incluso a la empleada, ¿desde qué lógica se puede sostener que se quedó el acusado con la suma en cuestión y no la ingresó en caja para su posterior aplicación a ese fin u otro perfectamente justificable? Se suscita, pues, una duda que debe ser resuelta ineludiblemente en beneficio del acusado.

Debe ser rechazado en consecuencia el planteamiento de Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- La acusación particular asevera que los acusados desviaron las comisiones correspondientes a las operaciones efectuadas en el segundo semestre de 2005 por la sociedad a su patrimonio personal, lo cual provocó la baja mercantil de Fincas Eurosur, S.L. en diciembre de 2005. A partir de ahí, y de la previa afirmación de que había constituido el 14 de febrero de 2005 la mercantil Fincas Almerisur, S.L, con el mismo objeto social, concluye, con una mera remisión al dictamen pericial obrante al folio 607, que 'como consecuencia del actuar de los acusados' se causó a Fincas Eurosur, S.L. un perjuicio por importe de 44.104,18 euros ni que el acusado contrajese una deuda con Jose Ángel por importe de 44.500,83 euros.

Nuevamente, la vaguedad e inconcreción del postulado obliga a examinarlo a la luz del informe pericial al que se remite, en este caso el de la Sra. de Dolores (f. 600 a 607). Cabe adelantar, no obstante, que de su valoración en conexión con los demás elementos probatorios no se obtiene el nivel de certeza necesario para considerar acreditado el hecho más allá de toda duda razonable.

La pericial a la que se acoge la acusación particular concluye que 'a pesar de que la disminución de ingresos es muy acusada para el período comprendido entre los años 2004 y 2006, esta Perito no puede certificar que se produjera desviación de los ingresos hacia otra entidad mercantil con igual objeto social como puede ser Fincas Almerisur, S.L. (...)' (f. 606). A la misma conclusión llega el perito Sr. Isidro en el apartado 4.b) de su informe (f. 473) y el perito Sr. Remigio (f. 681 y siguientes). Por ello carece de todo fundamento la conexión que aparentemente pretende establecer la acusación particular entre ese supuesto desvío y los perjuicios económicos a los que posteriormente se refiere el informe.

Lo anterior sería probablemente suficiente por sí solo para desestimar la pretensión punitiva. No obstante, analizaremos en profundidad la pericial en que se basa la acusación particular, que distingue entre el perjuicio económico causado a Fincas Eurosur, S.L. por el acusado (44.104,18 euros) y la deuda contraída por el mismo frente al Sr. Jose Ángel (44.500,83 euros).

A) Perjuicio causado a la sociedad por el acusado (44.104,18 euros).

La partida se desglosa en otras muchas: 1. En un primer bloque cabe reunir la devolución de una subvención por creación de empleo (4.553,47 euros), el pago de impuestos a organismos públicos como la Agencia Tributaria (1.532,02 euros), los recargos y la extinción de bonificaciones a la Seguridad Social (286,17 euros) y la deuda contraída con la empresa Agromi Ejido, S.L. (2.077,57 euros), subapartados 1, 2, 3 y 5 del apartado 'Análisis de la situación'. Ninguno de los conceptos guarda relación con las conductas penalmente relevantes atribuidas a los acusados. Se trataría, en su caso, de deudas generadas por la deficiente gestión de la sociedad, cuya fiscalización no corresponde a este Tribunal. Causa estupor que se pretenda incluir estas partidas como perjuicios derivados de una acción penalmente reprochable del administrador. Resulta revelador en este sentido que lo que en conclusiones definitivas se atribuye -de forma global y entremezclando conceptos de lo más diverso- al desvío de comisiones generador de un perjuicio fue presentado en el escrito de querella por la misma parte como la consecuencia de la dejadez del acusado en el ejercicio de su función de administrador de la sociedad (f. 7).

2. En relación con las partidas correspondientes a los bienes muebles retirados de la oficina por el acusado, la deuda de 18.889,44 euros contraída por el Sr. Lorenzo con la sociedad y los pagarés extendidos a Casasur (subapartados 4, 7 y 18 del apartado 'Análisis de la situación', f. 605 y 606) hemos de remitirnos a lo expresado al analizar la pretensión del Ministerio Fiscal. Cabe añadir, no obstante, que, dado que los cheques de Casasur fueron compensados en Cajamar en la fecha de su emisión (junio de 2004), difícilmente podríamos estar ante un desvío de comisiones en el segundo semestre de 2005, como pretende la acusación particular.

3. Hay un tercer bloque que se refiere al cobro de comisiones correspondientes a la sociedad que supuestamente no fueron ingresadas en caja (subapartados 8 a 15 del apartado 'Análisis de la situación').

Salvo en dos casos en que la perito precisa que existe un recibí (cobro de 120 euros y 240 euros al Sr.

Ovidio y a Dª. Ana , respectivamente, subapartados 11 y 12), la informante destaca que aunque no le consta el ingreso en la cuenta de la sociedad no hay soporte contable que respalde las operaciones. Alguna de ellas quedó acreditada por otra vía. Es el caso de la abonada por D. Rodolfo , que declaró como testigo, confirmando que el Sr. Lorenzo medió en la compra de una vivienda a petición suya y por esa razón le abonó en metálico 3.000 euros. El acusado declaró que ese dinero lo ingresó en caja, lo que nos sitúa en ante el dilema al que más arriba se ha hecho referencia, que debe ser resuelto en beneficio del reo principalmente porque, como hemos razonado, la práctica aceptada por ambos administradores de realizar cobros y pagos en metálico lleva aparejada la imposibilidad de fiscalizar tales actos a posteriori, sin que resulte admisible en estas circunstancias inferir en perjuicio del acusado que se quedó con las sumas cobradas. Los demás pagadores ni siquiera fueron oídos en el plenario. Además, el acusado insistió en que todo lo que cobraba lo metía en la caja de la sociedad.

4. El último punto alude a la operación realizada con motivo de la venta del Gran Hotel Almería .

Según la perito, de los honorarios, fijados en 90.000 euros, no se ingresó la suma de 30.000 euros en la cuenta de la sociedad aunque, como en tantos otros casos, tampoco hay soporte contable que respalde la citada operación (subapartado 16, f. 606). En términos similares se pronuncia el perito Sr. Isidro (apartado 4, h, i, f. 475).

El acusado aclaró que se trataba de la intermediación en la venta del hotel y sostuvo en todo momento que la totalidad de los honorarios le pertenecía a él, no correspondiendo nada a la sociedad dado que su constitución fue posterior a la culminación de la operación. Las negociaciones comenzaron en 1996 ó 1997 aproximadamente, interviniendo en ellas D. Avelino . En 2002 ó enero de 2003 a lo sumo se alcanzó un acuerdo para la venta. Sin embargo, por problemas del comprador se demoró la firma de la escritura. La sociedad Fincas Eurosur, S.L. se creó en julio de 2003, cuando toda la operación estaba ya cerrada, si bien es cierto que cobraron a finales de 2004, debido a que quedaron 'muchos flecos' pendientes. Cobró el Sr.

Avelino y le dio tres pagarés al acusado, que le pidió que extendiera uno a nombre de Fincas Eurosur, S.L.

para poder tener descuento en el banco.

El Sr. Jose Ángel insistió en que los honorarios correspondían íntegramente a la sociedad. Llamó la atención del Tribunal, no obstante, que se refiriese hasta en dos ocasiones cuando contestaba al Ministerio Fiscal a 'los 60.000 euros', cuando lo cierto es que los honorarios ascendieron a 90.000, según se desprende de las periciales y de las manifestaciones de todos los demás intervinientes. Así se lo hizo ver su Letrado cuando tuvo la palabra. El Sr. Jose Ángel admitió entonces que podía ser esa suma y que por los menos eran 60.000. Lo narrado podría ser interpretado como un lapsus sin importancia si no fuera porque a preguntas del Letrado de la Sra. Catalina vino a confirmar que desconocía los pormenores de la operación: interrogado por su concreta participación en la misma, reconoció que no la tuvo. Se enteró a posteriori, cuando ya estaba ejecutada. Si bien precisó que la sociedad ya existía en ese momento, su relato es poco verosímil. No se alcanza a comprender cómo pudo no tener conocimiento de una operación de ese calado, habida cuenta de que era uno de los dos administradores solidarios y, además, asumía las funciones de contabilidad.

El Sr. Avelino , aludido por el acusado, corroboró en el plenario que intervino en la operación. A finales de los 90 o en 2000 uno de los propietarios del hotel le dijo que quería vender. Él se puso en contacto con el Sr. Lorenzo , al que ya conocía, y empezaron a colaborar. Las negociaciones duraron unos dos años porque uno de los socios no quería vender. La gestión concluyó en torno a 2004 ó 2005. No fue capaz de aclarar si el Sr. Lorenzo intervino en su propio nombre o como administrador de Fincas Eurosur, S.L. Tampoco estaba seguro de si se llevó dos comisiones, una a nombre suyo y otra al de la citada sociedad, aunque sí recordaba que se le pidió 'cobrar de dos formas'. Al Sr. Jose Ángel lo conoció por el Sr. Lorenzo , que se lo presentó, pero no participó en la operación. El testigo admitió que había perdido memoria, insistiendo en que se ratificaba en lo que dijo en la fase sumarial porque siempre declaró la verdad sobre lo que sabía.

Remontándonos a dicha declaración (f. 259 y 260), comprobamos que fue más preciso: Lorenzo se llevó dos comisiones, una a nombre de la sociedad y otra a su nombre; se hizo así porque el acusado había intervenido a título personal con anterioridad en la operación, concretamente negociando con unos japoneses. No estaba seguro, pero creía recordar que esta comisión -a su nombre- fue de 30.000 euros.

Teniendo en cuenta la falta de soporte documental de la operación, puesta de manifiesto por los peritos, la riqueza en detalles de las explicaciones del acusado, la corroboración en gran medida de las mismas por el testigo Sr. Avelino en lo referente a fechas y forma de cobro y la completa y desconcertante ignorancia del querellante sobre los pormenores de tan significativa operación, no podemos considerar acreditado que los controvertidos 30.000 euros correspondiesen a Fincas Eurosur, S.L. Cuando menos, se plantea una duda razonable al respecto que debe ser interpretada a favor del acusado.

B) Deuda contraída por el acusado frente al Sr. Jose Ángel (44.500,83 euros).

Lo primero a destacar es que el Sr. Jose Ángel admitió que se trataba sencillamente de deudas que la sociedad tenía con él. En efecto, a preguntas del Letrado de la Sra. Catalina manifestó que solía hacer ingresos a favor de la sociedad para atender pagos puntuales y que lo había comprobado. No obstante, a renglón seguido reconoció que esos 44.000 euros no se los había quitado el acusado sino que se los debe la sociedad.

Constatado lo anterior, no sería necesario profundizar en la argumentación. No existe nexo alguno entre la conducta que se viene atribuyendo al acusado -a los dos, en realidad- y el pretendido perjuicio. En consecuencia, éste es intrascendente desde la perspectiva del derecho penal.

En cualquier caso, la perito Sra. Dolores expone que se trata de un concepto contabilizado en la Cuenta 521 de 'Deudas a corto plazo' para el ejercicio contable 2005. En la cuenta de la sociedad en Cajamar detecta varios ingresos tanto de cheques como en efectivo pero no puede determinar la procedencia de los mismos.

Por ello concluye que no se puede justificar el importe exacto con los datos que obran en autos. En términos similares se pronuncia el perito Sr. Isidro , puntualizando, que los conceptos empleados son 'ingreso cheque' e 'ingreso efectivo', así como que la suma de los importes de los mismos ni siquiera coincide con el saldo de la cuenta 521.

En suma, no consta acreditado que el Sr. Lorenzo mantenga esa deuda con el Sr. Jose Ángel -esto es lo que, sorprendentemente, asevera la acusación, en contra del criterio del propio Sr. Jose Ángel - y la misma, de ser real, no tendría relevancia desde el punto de vista penal.

OCTAVO.- En las expresadas circunstancias, es obligado dictar sentencia absolutoria respecto de ambos acusados.

NOVENO.- El pronunciamiento absolutorio conlleva que se declare de oficio las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123, contrario sensu, del Código Penal .

La defensa de la Sra. Catalina interesó la condena de la acusación particular al pago de las costas.

Pero no lo hizo en sus conclusiones, como era preceptivo, sino en el trámite de informe y, por tanto, de forma extemporánea. Además, basó su pretensión en la temeridad del contrario por mantener la acusación frente a aquélla sin base alguna, apreciación que la Sala no comparte. En primer lugar, conviene recordar que el Ministerio Fiscal también sostuvo la acusación, lo cual desmerece en cierto sentido el postulado de la defensa.

En segundo lugar, no se puede obviar que la Sra. Catalina : 1) se beneficio con el acusado de la pignoración del fondo de inversión de la sociedad, pues el leasing garantizado había sido firmado también por ella; 2) trabajó -de manera informal pero efectiva- en Fincas Eurosur, S.L. junto al acusado en el período en el que se sospechaba habían sido cometidos los delitos; 3) creó junto con el acusado la nueva sociedad a la que se sospechaba que se había derivado el negocio de Fincas Eurosur, S.L.; y 4) retiró junto al acusado el mobiliario de la oficina de Fincas Eurosur, S.L. para incorporarlo al patrimonio privativo de ambos, según se ha declarado probado. Si bien es cierto que ambas acusaciones podrían haber detallado más la concreta participación que atribuían a la Sra. Catalina en los hechos, en estas circunstancias no cabe apreciar temeridad, por lo que no se justifica la imposición de las costas a la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lorenzo y Catalina de los delitos de apropiación indebida y administración desleal por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.