Sentencia Penal Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 3/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 329/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE BARCELONA.
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Monserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 3/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 329/17 del Juzgado de lo Penal nº 13 de
Barcelona, seguido por un delito continuado de hurto; autos que penden ante esta Superioridad en virtud de
los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Clemente ,
Edmundo , Victoria y María Esther contra la Sentencia dictada en los mismos el 23 de noviembre de 2017
por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'QUE CONDENO a los acusados, Clemente , Edmundo , Victoria y María Esther , como autores penalmente responsables de un delito continuado de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno asimismo a cada uno de los acusados al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados. Admitidos a trámite sendos recursos se dio traslado de los mismos al resto de partes personadas y al Ministerio Fiscal quien impugnó los recursos presentados y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida, mientras que la representación procesal de Edmundo se adhirió a los recursos del resto de acusados. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 12 de enero de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 6 de febrero de 2018, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS No se admiten la totalidad de los hechos probados contenidos en la sentencia y se sustituyen por los siguientes: 'Ha resultado probado que los acusados Edmundo (quien usa también los nombres de Edmundo y Marcelino ), ciudadano rumano mayor de edad y sin antecedentes penales, Clemente , ciudadano rumano mayor de edad y sin antecedentes penales, María Esther , ciudadana rumana mayor de edad y sin antecedente penales, y Victoria , mayor de edad, ciudadana rumana con antecedentes penales susceptibles de cancelación, puestos de común y previo acuerdo tanto en la acción como en el propósito de enriquecerse, y en unión de una quinta persona no identificada, se hallaban sobre las 22:30 horas del día 30 de junio de 2017 en el interior de la parada de metro de Plaça Espanya de Barcelona. Allí, mientras los acusados Edmundo , Clemente y el quinto individuo no identificado, se ponían delante de una turista oriental con el fin de que no pudiera avanzar produciendo un tapón, la acusada María Esther se colocó detrás de la citada víctima y procedió a abrir la cremallera de la mochila que llevaba, sacando de su interior un teléfono móvil marca Apple Iphone 6 (pericialmente valorado en 220 euros), al tiempo que la restante acusada, Victoria , tapaba dicha maniobra y realizaba funciones de vigilancia. Los hechos fueron observados por una patrulla de Mossos d'Esquadra, por lo que la acusada María Esther , al percatarse de ello, dejó de nuevo el teléfono móvil en la mochila, abandonando el lugar todos los acusados.

A continuación, después de que los agentes trataban de identificar a la turista oriental ya mencionada, los acusados fueron sorprendidos en la misma estación de metro repartiéndose los 205 euros contenidos en el monedero perteneciente a la turista inglesa Sra. Nicolasa que se encontraba en las proximidades, sin que haya quedado acreditado que, de manera concertada, se lo hubiesen sustraído. El dinero y la cartera recuperados fueron devueltos a su legítima propietaria'.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de Edmundo se basa en la indebida aplicación de los artículos 234 y 74.2 del CP y en el error en la valoración de la prueba, y ello por considerar que el testimonio del agente de policía es la única prueba de cargo practicada y resulta insuficiente e incompleta para tener por acreditados los hechos en la forma en que se exponen en la sentencia, sin que la tasación pericial del teléfono móvil haya sido ratificada en el juicio por el perito y sometida a contradicción, siendo por otro lado discutible la calificación jurídica como delito continuado de hurto ya que la disponibilidad del teléfono móvil y del dinero fue frustrada desde el inicio y sus propietarios los recuperaron enseguida. En base a ello interesa la estimación del recurso y que se dicte una nueva sentencia que decrete la absolución de dicho acusado.

Por su parte, la representación procesal de Victoria basa su recurso, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba, la falta de prueba de cargo incriminatoria sobre el grado de participación de la acusada y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y ello porque de la única prueba practicada, el testimonio del agente de policía, no ha quedado acreditada la concreta participación de dicha acusada en el apoderamiento del teléfono móvil mediante una actitud vigilante que fuese relevante o imprescindible para llevarlo a cabo, como tampoco fue presenciado por dicho policía el apoderamiento del monedero de la turista inglesa cuyo contenido vio que se repartían los distintos acusados, de modo que la presunción que hace el juez de que dicho apoderamiento ilícito se produjo por ellos es contra reo, al descartar la alternativa que contempla la posibilidad de que dicho monedero se le cayese a la turista. En segundo lugar, alega de manera subsidiaria a la absolución, la inexistencia del delito continuado de hurto, la aplicación indebida del art. 234.1 del CP y la concurrencia de dos delitos leves de hurto intentados del art. 234.2 del CP , y ello por estimar que el total sustraído sólo puede ser utilizado como criterio para calificar el hecho de delito de hurto cuando al menos una de las infracciones cometidas de manera continuada sea consumada, en otro caso no se respetaría el principio de proporcionalidad, y en el supuesto de autos ni siquiera respecto del apoderamiento del contenido del monedero puede apreciarse la consumación dado que los acusados no llegaron a tener la plena disponibilidad del objeto eventualmente sustraído, por lo que en todo caso se habrían cometido dos delitos leves de hurto intentados que habrían de ser castigados con la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 3 euros por cada uno de ellos.

La representación procesal de María Esther se basa en primer lugar en el error en la valoración de la prueba, pues respecto del intento de apoderamiento del teléfono móvil se produjo un desistimiento voluntario por parte de la acusada que no puede ser calificado como tentativa, y respecto del apoderamiento del monedero no puede afirmarse que se produjese por la concertación de todos los acusados para abordar a la víctima y hacerse al descuido con el mismo, pues ésta no declaró en el juicio. En segundo lugar, se alega la infracción de precepto legal por aplicación del art. 234 del CP dado que, de sancionarse ambas conductas deben serlo como de un delito leve de hurto cada una. En tercer lugar, se alega la infracción de precepto legal por aplicación del art. 74 del CP , pues no se dan los requisitos de la comisión por las mismas personas, homogeneidad en el modus operandi y temporalidad sucesiva, ni tampoco apreciar la continuidad en dos grados distintos de ejecución ni simplemente atendiendo a la cuantía total que se pretendía sustraer. En base a ello interesa la estimación del recurso, se absuelva a dicha acusada o, subsidiariamente, se le condene por un delito leve de hurto por el segundo hecho a la pena de multa de un mes a razón de 3 euros de cuota diaria.

Finalmente, la representación procesal de Clemente basa su recurso, en primer lugar, en la infracción de precepto constitucional por haber sido vulnerado el derecho fundamental de presunción de inocencia, y ello porque la prueba directa del testimonio del agente de policía no ha sido suficiente o ha resultado inexistente para tener por acreditada alguna de las dos conductas sancionadas, no pudiendo presumirse que por el hecho de que el acusado se encontrase junto a los demás repartiéndose el dinero del monedero de la turista inglesa, haya participado en su sustracción, como tampoco se cuenta con la identificación de la turista oriental a la que se supone que los acusados intentaron sustraer el teléfono móvil. En segundo lugar, y de manera subsidiaria, alega infracción del principio in dubio pro reo, pues el juez a quo, no teniendo prueba de cargo acreditativa del apoderamiento por los acusados del monedero de la turista inglesa presume, en contra de ellos, que lo llevaron a cabo, no contemplando la otra alternativa, igualmente plausible, de que se lo encontraran en el suelo, de modo que, ante la duda, el juzgador decidió condenar a los acusados por dicha conducta. Y en tercer lugar, también de manera subsidiaria, alega la infracción del art. 234.1 y 74 del CP , ya que se ha fijado el valor de un teléfono móvil que ni siquiera estuvo en manos de los agentes de policía, por lo que el hecho sólo puede calificarse de delito leve de hurto e imponerse la pena de un mes de multa. En base a ello, interesa la estimación del recurso, la anulación de la sentencia condenatoria y que se dicte otra que acoja lo solicitado.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014 , según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014 : 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.



TERCERO.- Nota común a los cuatro recursos es que articulan como primer motivo de los mismos, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba que a juicio de los recurrentes vulnera el derecho a la presunción de inocencia de los acusados e incluso el principio in dubio pro reo, sin embargo, se practicó prueba de cargo en el acto del juicio, la de uno los agentes de policía intervinientes, prueba que además ha de reputarse lícita, no obstante, debe analizarse si, además, es bastante o suficiente en orden a desvirtuar dicha presunción en las dos conductas que el juez a quo atribuye a los acusados.

Por lo que se refiere a la primera de ellas, la del intento de apoderamiento del teléfono móvil de la turista oriental, dicho testimonio del agente policial ha de reputarse suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, y ello por cuanto ningún móvil espurio se ha demostrado que inspire su denuncia, habiendo dado cumplidas explicaciones de que no pudo ser identificada la turista porque ésta tenía prisa, constatando que el teléfono que trató de sustraerse era un Iphone 6. Respecto de este hecho el testimonio del agente de policía es prueba de cargo directa, pues observó a los 4 acusados junto a un quinto individuo que posteriormente huyó, en el andén del metro mirando las pertenencias de la gente, haciendo uno de ellos indicaciones hacia la turista oriental, los tres hombres se situaron delante de ella cuando se abrieron las puertas del vagón del metro y bloquearon su acceso, instante que fue aprovechado por una de las dos acusadas que se situó detrás de la víctima, María Esther , para abrir la cremallera de la mochila e introducir la mano, extrayendo de su interior un teléfono móvil Iphone 6, que volvió a introducir en ella al percatarse de la presencia policial. Al tiempo de llevar a cabo la acción, la otra acusada, Victoria , se situó junto a María Esther no sólo en actitud vigilante sino tratando además de impedir que pudiera verse la conducta realizada por ésta y asegurar de ese modo su ejecución. Tras dicho intento frustrado, los 5 individuos se marcharon juntos. En definitiva, como se aprecia, existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y no se produce quiebra alguna de dicho principio, sin que tampoco se aprecie error alguno en la valoración de la prueba dado que el juez a quo creyó el relato de los hechos que efectuó el testigo, el cual no fue desmentido por ninguno de los acusados que no comparecieron al acto del juicio, y tratándose de prueba personal, de difícil revisión en segunda instancia dado que este Tribunal carece de la inmediación necesaria con la que contó el juzgador, no puede sustituirse la valoración de éste por la más parcial e interesada que realizan las defensas. A ello debe añadirse que la tasación pericial del teléfono no necesita ser ratificada en el acto del juicio si ninguna de las partes interesó la presencia del perito en el juicio con esa finalidad al no haber impugnado su informe, que puede ser valorado perfectamente como prueba pericial documentada, sin que ninguna de las defensas haya aportado una tasación pericial alternativa que ponga en entredicho la estimación realizada por dicho perito.

Se esgrime por las defensas de aquellos acusados que no llevaron a cabo el acto de apoderamiento del teléfono que éstos no tuvieron participación alguna en los hechos, sin embargo, a la vista de la referida prueba testifical, puede afirmarse no sólo que dichos acusados se encontraban presentes cuando se produjo el intento de sustracción, sino que participaron en su ideación criminal y conocían las concretas intenciones de quien finalmente llevó a cabo el intento de apoderamiento hasta el punto de hacerle indicaciones, bloquear el acceso de la víctima al vagón de metro para facilitarle su acción, esperarle y vigilar la zona, lo que permitiría el aseguramiento de la ejecución del hecho sin riesgo para su persona que de otro modo no se produciría, lo que la jurisprudencia ha consagrado como un acto de cooperación necesaria. Por ello puede hablarse de que fueron coautores en sentido estricto pues formaron parte del plan, intervinieron en el acuerdo previo y ostentaron el dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevante, e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, 'animus adiuvandi o voluntad de contribuir a la realización del hecho ( SSTS 17.1.91 , 12.7.95 , 25.3.97 , 12.5.98 ). Tampoco aquí se observa error alguno en la valoración que de la prueba realizó el juez a quo.

Por lo que se refiere a las manifestaciones de la defensa de María Esther de que al desistir ésta de su acción, su acción no merece reproche penal alguno, lleva al análisis del desistimiento voluntario que integra la causa personal de exclusión de la punibilidad, o la excusa absolutoria, según otras concepciones, que contempla el art. 16.2 del Código Penal , precepto que señala que 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta'. La cuestión referente a la frontera entre la tentativa punible y el desistimiento voluntario ha sido con frecuencia abordada por el Tribunal Supremo. Debe concluirse que la decisión de desistir no debe ser consecuencia de la aparición de obstáculos insuperables para la ejecución del ilícito, que eliminarían el carácter voluntario de la misma ( STS de 24 de febrero de 2005 ), aunque por otro lado resulta irrelevante su motivación ( STS de 17 de febrero de 2001 ). La STS 1140/2010 29 de diciembre alude a los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP , que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

Con mayor claridad y más recientemente, la STS 172/2015, de 26 de marzo , añadió que para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario que el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre ). Y es eso mismo lo que ha ocurrido en este caso, pues la acusada no contó con que agentes de la autoridad observaran su comportamiento y, al percatarse de su presencia, se vio obligada a desistir de su inicial propósito, luego, la actuación o mera presencia de los agentes policiales fue lo que le movió para no consumar el ilícito apoderamiento emprendido, y en ese sentido no puede aceptarse que se trate de un desistimiento voluntario sino de un acto ejecutado en grado de tentativa y, por tanto, punible. Se confunde en este caso el recurso de María Esther pues el delito leve de hurto que el juez a quo considera consumado es el segundo acto de apoderamiento y no el primero.

En cambio, por lo que se refiere al segundo supuesto acto de apoderamiento ilícito, el del monedero de la turista inglesa, el propio juez a quo puso en entredicho que el mismo contuviese 450 euros, dato que el Fiscal apoyaba en las manifestaciones que la víctima hizo al agente de policía, y precisamente por cuanto ello no fue ratificado en el acto del juicio por aquélla, pero lo mismo debería haber servido para cuestionar que su monedero le fue sustraído por la acción concertada de los acusados. Efectivamente, en este caso no se cuenta con prueba directa de cargo para poder afirmar que los acusados llevaron a cabo dicha sustracción, pues el agente de policía manifestó que una vez hubo terminado su intervención con la turista oriental, observó a los acusados en el andén del metro repartiéndose el dinero hallado en el interior del monedero que luego determinaron que pertenecía a la turista inglesa, la cual no se encontraba lejos pero tampoco en las inmediaciones como para evidenciar que acababan de sustraérselo, luego la alternativa más plausible era que se lo encontraron en dicho lugar y se apropiaron del mismo, es decir, cometieron la conducta prevista en el art. 254 del CP , por la que no pueden ser condenados ya que el Ministerio Fiscal no sostuvo acusación por ella. Asiste la razón a los recurrentes de que en este caso se ha formulado una presunción contra reo proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, pues el juzgador, sin prueba indiciaria suficiente que lo confirmase, estimó que también en este caso se trató de un apoderamiento ilícito o al descuido, por el solo hecho de que inmediatamente antes habían perpetrado una acción similar, de modo que en este supuesto sí hemos de entender que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia que les asistía. La estimación de este motivo del recurso, al determinar la absolución por el segundo de los delitos leves de hurto, hace innecesario pronunciarse sobre aquel motivo de los recursos referido a la continuidad delictiva, que podemos anticipar, hubiese igualmente prosperado dado que sólo podría ser apreciada cuando al menos uno de los dos actos de apoderamiento lo fuese de un objeto cuyo valor superase los 400 euros, pues de no ser así nos encontraríamos ante un delito leve de hurto continuado.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede condenar a cada uno de los acusados como autores de un delito leve de hurto en grado de tentativa del art. 234.2 del CP a la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, al no haberse acreditado su situación de indigencia o penuria económica que es la única que justificaría la imposición de la cuota mínima. A este respecto es necesario poner de manifiesto que el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo». Como señalan las sentencias de 12 de febrero y 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero , 11 de julio , 15 y 26 de octubre de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 y 2 de marzo de 2006 , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales. Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas o las mismas no resultan acreditadas aparece como adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 ).



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada, debiendo condenarse a los acusados sólo a la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Clemente , Edmundo , Victoria y María Esther contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 329/17, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de ABSOLVERLES como autores responsables penalmente de un delito continuado de hurto y, en su lugar, CONDENARLES como autores responsables penalmente de un delito leve de hurto intentado, ya definido, a la pena, por cada uno de ellos, de 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Asimismo, se les condena al pago de la mitad de las costas causadas en primera instancia por partes iguales.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.