Sentencia Penal Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 43/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 43/2017
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 457/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 19-BARCELONA
SENTENCIA Nº
Tribunal
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. Manuel Álvarez Rivero
En Barcelona, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa,
Procedimiento Abreviado núm. 43/2017, que dimana de las Diligencias Previas núm. 457/2016, procedente
del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona, por delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años,
contra D. Maximino , nacional de Ecuador, con NIE núm. NUM000 , nacido en Chimbo (Ecuador), el día
NUM001 de 1966, hijo de Valentín y de Martina , con domicilio en Barcelona, Avinguda DIRECCION000
núm. NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente
causa, que ha sido representado por el procurador D. José María Ramírez Bercero y defendido por el Letrado
D. Javier Rodrigálvarez Biel.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado José Manuel del Amo Sánchez, que expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita la imposición de las siguientes penas y medidas: Cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si tuviera tal derecho; prohibición de aproximación a la menor Clara a una distancia inferior a 500 metros durante diez años; prohibición de aproximación al domicilio de la menor Clara a una distancia inferior a 500 metros durante diez años; prohibición de aproximación al lugar de estudios, o futuro trabajo en su caso, o cualquier lugar que frecuente la menor Clara a una distancia inferior a 500 metros durante diez años; prohibición de comunicarse con la menor Clara por cualquier medio de comunicación informático, telemático, escrito, verbal o visual durante diez años; y la medida de libertad vigilada durante diez años; con condena en costas.



SEGUNDO.- La defensa de Maximino en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución del acusado.



TERCERO.- En el juicio oral, que ha tenido lugar el día 1 de febrero de 2018, se han practicado las pruebas que habían estado propuestas y admitidas, con las excepciones que constan por renuncia de la defensa que las había propuesto.



CUARTO.- Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal y la defensa han elevado las conclusiones provisionales a definitivas.



QUINTO.- Seguidamente las partes han emitido sus informes.

Finalmente, y una vez concedida al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos: ÚNICO.- Maximino , mayor de edad, con NIE núm. NUM000 , en fecha 11 de junio de 2016 residía en la vivienda sita en la calle DIRECCION001 núm. NUM004 , NUM005 de Barcelona, propiedad de Carla , en la que tenía alquilada una habitación.

En la vivienda citada residían, además de la propietaria y su hija menor de edad, Isabel y su hija menor de edad Clara , nacida el NUM006 de 2007.

En una hora indeterminada de la tarde-noche Maximino hizo cosquillas a la menor Clara cuando ambos estaban viendo la televisión sentados en un sofá.

Fundamentos

Delito objeto de la acusación.


PRIMERO.- El Ministerio Fiscal acusa a Maximino como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal .

La acusación de fundamenta en los siguientes hechos: El acusado Maximino en la tarde-noche del 11 de junio de 2016 estaba viendo la televisión junto a Clara , que tenía ocho años de edad en dicha fecha, en el domicilio en el que ambos residían, cuando, según el relato del Ministerio Fiscal, le habría tocado la vulva por fuera y por dentro de la ropa interior; seguidamente, habría cogido la mano de la niña para que le tocase sus genitales.

Estos hechos, de darse por probados, se corresponden con el tipo del artículo 183.1 por el que se ha formulado acusación pues por su entidad merecen ser calificados como abuso sexual.

No concurren, por tanto, dudas sobre el tipo aplicable en caso de que los hechos resulten probados.

Valoración de la prueba.



SEGUNDO.- La prueba ha consistido, tanto la del Ministerio Fiscal como la de la defensa, en las declaraciones del acusado, de la madre de la menor, de las testigos propuestas por la defensa, de los técnicos del servicio de asesoramiento penal del Departament de Justícia a través de los que se exploró a la menor y que emitieron informe, del médico forense que examinó al acusado y la reproducción de la exploración de la menor como prueba preconstituida.

Debemos comenzar por indicar que, una vez que el acusado niega los hechos que se le atribuyen ya que sólo reconoce que le hizo cosquillas a la menor y que no hay testigos directos, la prueba que podría desvirtuar la presunción de inocencia del acusado es la exploración de la menor, siempre que cumpla con las exigencias de credibilidad que deben concurrir en las pruebas personales.

Las declaraciones de las testigos de la defensa han consistido en manifestar que el acusado nunca había tenido comportamientos inadecuados en el plano sexual con ellas, aunque en la declaración de la expareja, Sra. Delia , la misma ha hecho referencia a alguna manifestación de la madre de la menor en una conversación que tuvo con ella y que después se valorará.

La declaración de la madre de la menor Clara , la Sra. Isabel , es reproducción de lo que según ella le habría manifestado su hija cuatro días después de los hechos. La secuencia de los hechos que relata la madre, como testigo de referencia de lo que le dijo la menor, es que tras observar que la niña estaba alterada y no podía conciliar el sueño le explicó los tocamientos en la vulva; que entonces fue a pedirle explicaciones al acusado, que éste negó los hechos y que salió la menor llorando, que el acusado dijo que mentía y que volvieron a la habitación. Que una vez en la habitación la menor le relató que además el acusado le cogió la mano para llevarla a sus órganos genitales para que se los tocara. La madre salió de nuevo y decidió llamar a la policía. Que llegó una agente de los Mossos d#Esquadra a la que la niña le explicó lo sucedido. Que de su testimonio se infiere que la menor no tenía una conducta sexualizada. También que el acusado no le había hechos cosquillas a la menor antes de los hechos.

La declaración del médico forense no tiene especial relevancia ya que en su informe se limita a constatar que no padece un trastorno de tipo sexual.

Las declaraciones de las testigos, con exclusión de la madre, y del médico forense no excluyen la comisión puntual de actos libidinosos como los que sustentan la acusación ya que, obviamente, puede haber observado con esas testigos una conducta del todo correcta en el plano de la sexualidad pero ello no es óbice para que, en un momento concreto y aislado, haya realizado este tipo de actos y sin que tal conducta haya de tener como base un trastorno en el área de la sexualidad.

El acusado niega los hechos aunque en su declaración se observan más que contradicciones con lo manifestado en sede de instrucción matices diferentes. Frente a la negativa de cualquier tocamiento accidental en la zona genital de la menor en su declaración en el plenario, en la prestada en la instrucción admitió esa posibilidad de tocamiento accidental, pero siempre por fuera de la ropa. Sin embargo, esa no total coincidencia de las declaraciones tiene un valor relativo ya que en ambos casos prevalecería la tesis de la falta de relevancia penal de la conducta del acusado.

La testigo Sra. Catalina dice que la madre cuando salió le dijo al acusado que no le hiciera nunca más cosquillas a la menor, lo que pone en entredicho su manifestación de que antes no se las había hecho.

Como se ha avanzado, y a la vista de las declaraciones que se acaban de valorar, es la exploración de la menor la prueba esencial para poder tener en su caso como probada la conducta objeto de acusación.

La exploración se ha introducido en el plenario como prueba preconstituida mediante la reproducción de la practicada en fase de instrucción. Pues bien, debemos afirmar como punto de partida los problemas de valoración de este tipo de pruebas, tanto por la condición de menor de corta edad de la persona que aparece como víctima, como por la naturaleza de los hechos.

En la reciente sentencia de este mismo Tribunal de 18 de octubre de 2017 nos hemos referido a estos problemas con referencia a la jurisprudencia aplicable. Así dice la sentencia: ' 3. Dicha perspectiva, la de los criterios específicos de valoración de la declaración de la víctima, ha sido diseñada en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo, y consiste en la determinación de tres variables sobre las cuales construir la valoración de credibilidad o fiabilidad del testimonio. Empleamos a modo de ejemplo la STS 526/14 para describirla: 'La prueba de cargo en relación a los hechos ocurridos con la mayor de las hermanas se ha centrado en su declaración testifical, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero ).

(...) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continua explicando la STS 964/2013 , el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'. '.

En la sentencia se examinaba, a continuación, la valoración que ha de darse al informe del servicio técnico público de asesoramiento elaborado por los psicólogos a través de cuya intermediación se llevó a cabo la exploración, que también se ha emitido y ratificado en este causa. Y así se dice en la sentencia: ' 4. Forma parte en ese caso del material probatorio una prueba pericial de análisis del testimonio de la menor, también denominada por algunos 'informe de credibilidad', y que se practicado en el Plenario por parte de técnicos del EATP. Por ello, el Tribunal debe también circunscribir o delimitar los parámetros de su valoración, ya que también han sido tratados por el Tribunal Supremo. Así, la STS 517/2016 con cita de STS 238/2011 de 21 de marzo que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico- físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'. '.

El Tribunal ha visto la grabación de la exploración de la menor y valora que pueden distinguirse dos fases en su práctica. En una primera fase los psicólogos tratan sin éxito de que la menor verbalice lo ocurrido.

Clara se resiste a ello y no explica nada pese a los continuos intentos para obtener ese relato. Incluso se puede observar que en ese esfuerzo para que la niña se explique se llega a sugerirle que lo que le había pasado no debía volver a pasar o que el juez podría tomar medidas pare vitarlo si lo explicaba.

No obstante, puede entenderse ese esfuerzo era para vencer la actitud de la menor, que en todo momento calla y que no llega ni a iniciar el relato. Sin embargo, en un segundo momento la jueza instructora toma la iniciativa y no pregunta sino que es ella quien relata los hechos de la denuncia para que la menor se limite a ratificar la narración contenida en las preguntas.

Así lo han referido los psicólogos que intervinieron en la exploración y que, pese a que la juez instructora asumió la iniciativa y optó por un interrogatorio directo a la menor a la que preguntó directamente sobre los hechos, concluyeron en su informe la falta de un relato libre y espontáneo y que era imposible aplicar técnicas de credibilidad.

La exploración no puede erigirse en prueba de cargo porque el testimonio de la menor es inducido por la instructora. En la misma sentencia de esta Sala ya citada se hizo referencia a la jurisprudencia sobre cómo debe desarrollarse la exploración. Y así de expuso en la misma: ' Ciertamente, si nos atenemos a los parámetros específicos de valoración de las declaraciones de menores de edad, no nos encontramos en este caso con las circunstancias óptimas. Como nos dice la STS 517/2016 con cita de STS 632/2014 , 'La psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobrentendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión 'oficial', la que satisface las expectativas que el investigador ha depositado en él'. '.

La técnica utilizada por la juez de instrucción, examinada a la luz de la jurisprudencia expuesta, lleva a que no podamos considerar que la exploración constituye prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia ya que el testimonio de la menor, que no explica sino que se limita a asentir el relato que se le presente, ha sido sugerido.

Finalmente, hay que consignar dos circunstancias que inciden en la conclusión a la que llegamos sobre la falta de prueba de los hechos. En primer lugar, nos llama la atención que la madre cuando habla con la expareja del acusado, la Sra. Delia , le explique la invitación a viajar a París con él, no cumplida por este, cuando de lo que se trataba era de explicarle hechos tan graves como los denunciados, y ello teniendo en cuenta que de la declaración de la madre Sra. Isabel resulta que hizo referencia a esa invitación, por lo que no ponemos en duda lo manifestado por la testigo Delia . En segundo lugar, refiere la madre que la menor relató los hechos a una sargenta de los Mossos d#Esquadra, manifestación que se refleja en las diligencias ampliatorias de los folios 29 y 30 de la causa, y que no ha sido adverada por lo que no puede valorarse como prueba de los hechos objeto de la causa.

Fallo

TERCERO.- De cuanto se ha expuesto en el fundamento que antecede concluimos que los hechos no han quedado probados y, en consecuencia, no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia, por lo que procede absolver al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Costas.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararla de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO ABSOLVEMOS a Maximino del delito por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.