Sentencia Penal Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 129/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00087/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 73 2 2014 0067023
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000129 /2017
Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: HACIENDA PUBLICA HACIENDA PUBLICA, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO,
Recurrido: EXPORTACIONES DE PLASTICOS, S.L., Bartolomé
Procurador/a: D/Dª SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER, SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado/a: D/Dª PAULO LOPEZ-ALCAZAR LOPEZ-HIGUERA, PAULO LOPEZ ALCAZAR
SENTENCIA 87/18
Ilmos. Sres.
Don Jaime Bardají García
Presidente
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados
En Murcia, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación 129/17 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
dictada por el juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, de fecha 21 de marzo de 2017, Juicio Oral núm. 190/2015
, dimanante de las Diligencias Previas núm. 3933/2014, Procedimiento Abreviado núm. 32/15, del Juzgado de

Instrucción nº 1 de Murcia, por delito contra la Hacienda Pública, contra D. Bartolomé siendo responsable
civil subsidiario la entidad Exportaciones de Plásticos S.L. defendidos ambos por el Letrado D. José Antonio
García Sánchez y representados por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Sánchez Aldeguer, que
actúan como parte apelada. Como acusación particular la Abogacía del Estado ejercida por D. Alfonso Santos
Alcalá, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción penal publica, actuando éstos últimos
como partes apelantes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal número 4 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2017 , siendo hechos declarados probados: 'Resulta probado y así se declara que en el año dos mil once la mercantil acusada EXPORTACIONES DE PLÁSTICOS SL con CIF B30554521, que se encontraba dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE), en el epígrafe 617.9 Com. May. Interindustrial Excep Química vino siendo gestionada por el acusado Bartolomé , nacido el NUM000 de 1967, DNI 27.467.071- B, quien además de tratarse del único socio, desempeñaba desde varios años antes, también el cargo de administrador único.

En el referido año dos mil once EXPORTACIONES DE PLÁSTICOS/SI redujo considerablemente su actividad. Concretamente durante esa anualidad consta como facturado por la entidad Sudamericana de Plásticos SL, de la que el acusado era también administrador único, a Exportaciones de Plásticos SL, lo siguiente: FECHA EXPEDICIÓN BASE IMPONIBLE CUOTA IVA IMP.TOTALFACT.

23/03/2011 57.177,24 10.291,90 67.469,14 30/05/2011 111.616,30 20.090,93 131.707,23 29/07/2011 112.281,55 20.210,68 132.492,23 03/10/2011 725.000,00 130.500,00 855.500,00 05/12/2011 141.300,00 25.434,00 166.734,00 TOTAL 1.147.375,09 206.527,51 1.353.902,60 Queda probado que de esas facturas emitidas, la de 23 de marzo y 30 de mayo de 2011 se refirieron a operaciones comerciales en las que el acusado y su sociedad intervinieron como intermediarios en la compra venta de mercancías procedentes de China y dirigidas a países sudamericanos, sin pasar por suelo español, si bien se trataron de operaciones reales que generaron unas comisiones a su favor. LA operación de 29 de julio de 2011 aun estando encuadrada en la misma función de intermediación sí pasó por territorio español para finalmente ser remitida la mercancía a Perú.

La factura de 3 de octubre de 2011 se corresponde con la enajenación de unos inmuebles situados en la Avenida Teniente Montesinos nº 10 de Murcia, en el Edificio denominado Torre Godoy, que fue documentada en escritura pública de 30 de septiembre de 2011otorgada ante el Notario César Carlos Pascual de la Parte. Como precio de dicha operación se fijó el de 725.000 euros más IVA, ascendente este último a 130.500 euros. LA parte vendedora, Sudamericana de Plásticos SL fue representada en aquel acto por el administrador único, el acusado, que también lo era de la parte vendedora Exportaciones de Plásticos SL. La parte compradora realizó la declaración de dicha operación con el modelo 303 solicitando la devolución del IVA correspondiente: 129.166,25 euros - al estar sujeta a la modalidad REMEDE- en el mes de noviembre de 2011.

LA administración tributaria, abrió sobre dicha operación un procedimiento de comprobación limitada en fecha 12 de diciembre de 2011 y tras la aportación a dicho expediente por el acusado de las facturas representativas de dichas cuotas de IVA soportado cuya deducción solicitaba así como la escritura pública de adquisición, la Dependencia de la Administración tributaria resolvió en fecha 3 de febrero de 2012 considerando correcta dicha devolución y procediendo a acordarla, devolución que se llevó a cabo en fecha 9 de febrero de 2012.

Dentro del plazo legal para ello, la entidad SUDAMERICANA DE PLASTICOS SL presentó antes del 30 de enero de 2012 la declaración correspondiente de IVA donde figuraba dicha operación como de IVA repercutido, solicitando de la Administración Tributaria un aplazamiento sin garantías para su abono, que no fue finalmente concedido.

Sobres esta operación no existe ningún hecho nuevo reflejado en el acta de Inspección objeto de este procedimiento que haya motivado la revisión de la misma por la Administración Tributaria.

Consta probado que la entidad Exportaciones de Plásticos SL mantuvo durante la anualidad de 2011 operaciones comerciales con empresas chinas, actividad también realizada por la entidad Sudamericana de Plásticos SL con aquellas durante esa anualidad.

No consta probado que la mercantil Exportaciones de Plásticos SL simulara la existencia de operaciones comerciales con Sudamericana de Plásticos SL inexistentes sin responder a actividad alguna.'

SEGUNDO.- En el fallo de la sentencia se establece: 'Que debo absolver y absuelvo a Bartolomé Y EXPORTACIONES DE PLASTICOS S.L. de los delitos por los que vienen acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando las costas procesales de oficio'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, el Ministerio Público y la acusación particular ejercida por la Abogacía del Estado interpusieron recurso de apelación, de los que, una vez admitidos, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.



CUARTO .- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 129/2017, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 20 de febrero de 2018, en que ha tenido lugar.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- No se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que absuelve a Bartolomé del delito contra la Hacienda Pública del que era acusado reacciona tanto el Ministerio Fiscal como Abogado del Estado postulando en esencia idénticas pretensiones impugnatorias, razón por la cual estima la Sala oportuno examinarlas de modo conjunto. En primer lugar, ambos apelantes invocan como primer motivo, la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y en virtud del mismo interesan se declare la nulidad del juicio para que se proceda a su repetición. Lo anterior se fundamenta en la admisión por la Magistrada de instancia de las nuevas pruebas, documentales y pericial, aportadas por la defensa en el acto del juicio, entendiendo las acusaciones que dicha aportación resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 7.2 del Código Civil denegando la juzgadora la petición del Ministerio Fiscal de inadmitir tales pruebas y la del Abogado del Estado de suspensión del juicio para proceder a un estudio detallado de la nueva documental aportada. Entienden los apelantes que tal decisión denegatoria a la suspensión, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, a la vista de la relevancia de la nueva documental y que exigía un análisis que no podía realizarse en el propio acto determina necesariamente la existencia de indefensión al quebrantar el principio de igualdad de armas, máxime teniendo en cuenta la relevancia que ha tenido dicha documental en la sentencia apelada.

En segundo lugar y con carácter subsidiario a la nulidad del juicio instan ambas acusaciones aquí apelantes la revocación y anulación de la sentencia apelada para que se proceda a dictar una nueva en la que se valore la realidad material y sujeción a IVA de las operaciones entre las dos mercantiles descritas en los escritos de acusación. Alegan vulneración del artículo 305 del Código Penal , y para ello se postula que la propuesta de liquidación formulada por la Administración Tributaria no vincula a los órganos de la jurisdicción penal. El objeto de controversia viene referido a las razones tomadas en consideración en la sentencia apelada para negar la tipicidad de los hechos; en concreto se cuestiona por los apelantes que la base de la absolución sea la existencia de un procedimiento de comprobación limitada, previsto en los artículos 136 y siguientes de la Ley General Tributaria , que la AEAT siguió respecto de Exportaciones de Plástico S.L. que afectaba a la solicitud de devolución de cuotas de IVA del mes de octubre de 2011 que terminó por resolución expresa declarando que no procedía regularizar la situación tributaria, y que impedía -según la apelada- a la Administración Tributaria realizar nueva liquidación al no constar que concurran las circunstancias a las que se refiere el artículo 140.1 de la Ley General Tributaria . Disientes los apelantes de dicha conclusión. Basan sus razones en que nos encontramos en el ámbito de la jurisdicción penal y no ante la jurisdicción contencioso-administrativa que tienen propio ámbito, siendo que no es la administración la que, en el presente caso, debe efectuar la liquidación. Entienden que es el Juez de lo Penal a quien corresponde determinar si la operación de venta de inmuebles llevada a cabo entre las mercantiles Sudamérica de Plásticos S.L. y Exportaciones de Plásticos S.L. es o no una operación simulada, sin que lo acordado por la Administración vincule en modo alguno al Juzgado de lo Penal. Añaden que aunque el delito contra la Hacienda Pública sea una norma penal en blanco, con remisión a las normas fiscales, es desde la perspectiva penal y no desde la administrativa desde la que hay que enjuiciar la conducta denunciada con independencia de supuestas irregularidades administrativas. Siguen alegando que el procedimiento de comprobación limitada es un procedimiento de gestión que deberá determinar expresamente el alcance del mismo, y en el presente caso el alcance se circunscribe a comprobar si se cumplen los requisitos establecidos en la normativa vigente y requisitos formales en las deducciones practicadas por cuotas soportadas en operaciones interiores corrientes, por lo que está claro que el alcance queda limitado a comprobar el IVA soportado en operaciones interiores corrientes pero no se extiende a la comprobación del IVA soportado en bienes de inversión, que es el que afecta a los inmuebles adquiridos por Sudamérica de Plásticos, por lo que, independientemente del hecho de que la jurisdicción penal no esté vinculada por la actuación de la administración, nada impide a ésta iniciar actuaciones de inspección y practicar nueva liquidación. Defienden los recurrentes que al no entrar la apelada a resolver sobre la realidad material de la operación cuestionada relativa a la venta de inmuebles entre ambas mercantiles -ya que se acepta la tesis defensiva de que la liquidación practicada en el expediente de comprobación limitada es intangible- debe, de acogerse este motivo impugnatorio, procederse a la anulación de la sentencia dictada para que el Juzgado proceda al dictado de una nueva en la que se valore si la transmisión de inmuebles entre las dos mercantiles referidas fue o no un instrumento ideado por el acusado para enriquecerse a costa de la Hacienda Pública.

Como tercer y último motivo impugnatorio, y subsidiario a los dos anteriores, alegan los apelantes infracción de los artículos 392 y 390.1 del Código Penal en relación a las facturas emitidas por Sudamérica de Plásticos a Exportaciones de Plásticos, S.L. Invocan para ello las acusaciones que tales facturas no son reveladoras de una verdadera actividad comercial desplegada por las dos mercantiles gestionadas por el acusado sino simulaciones de negocio -ya que ninguna presta servicios ni vende mercancía a la otra- para aparentar una de ellas que ha soportado cuotas de IVA cuya devolución se solicita mientras que la que resulta obligada formalmente a su ingreso incumple esta obligación. Entienden por ello las partes apelantes que la facturación emitida por Sudamericana de Plásticos durante el año 2011 relativa a la compra de mercancías es una simulación total, por lo que procedería el dictado de una sentencia condenatoria por el delito de falsedad en documento mercantil.

En definitiva y como pretensión principal instan los recurrentes la nulidad del juicio ordenando la repetición del mismo por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; de modo subsidiario a lo anterior instan que se declare la nulidad de la sentencia y se dicte una nueva donde se lleve a cabo la valoración de la prueba respecto a la realidad material y sujeción al IVA de las operaciones entre las dos mercantiles descritas en los escritos de acusación; y subsidiariamente a las pretensiones anteriores interesan que se revoque la sentencia en lo relativo a la absolución por el delito de falsedad en documento mercantil.



SEGUNDO .- Como ha señalado el Tribunal Supremo en Auto de 16 enero 2014 , preciso es recordar que 'el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 (LA LEY 7757/2002), que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002) , 118/2003 (LA LEY 106591/2003) , 192/2004 (LA LEY 14180/2004) , 199/2005 (LA LEY 13339/2005) , 229/2005 (LA LEY 13569/2005) , 90/2006 (LA LEY 31223/2006) , 360/2006 (LA LEY 176031/2006) , 15/2007 (LA LEY 3219/2007) , 64/2008 (LA LEY 61665/2008) , 115/2008 (LA LEY 142367/2008) , 177/2008 (LA LEY 216181/2008) , 3/2009 (LA LEY 571/2009) y 118/2009 (LA LEY 76102/2009) , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el Juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada'. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la doctrina del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión'. Precisando la anterior doctrina, la sentencia del Tribunal Constitucional 19/2005 de 1 de febrero (LA LEY 10629/2005) señala que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E igualmente, hemos sostenido que la constatación del anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena'. La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera, sólo resultaría posible en los siguientes casos: 1) Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida, señalando la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 (LA LEY 23363/2006) del 13 marzo 'que no es aplicable la doctrina sentada por la sentencia 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica sobre la base de unos hechos que la sentencia de instancia también considera acreditados, para cuya resolución no es necesario oir al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado' 2) Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de la prueba documental pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 (LA LEY 23363/2006) antes citada ya razonaba que, 'sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque dada su naturaleza, no precisa de inmediación'.

3) Si la condena hubiera de fundarse en prueba pericial cuando se valorase únicamente el informe escrito pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 (LA LEY 23363/2006) con cita de la 143/2005 de 6 de junio también señala que 'la prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, si podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan'.

4) Si la condena hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de la prueba documental o pericial escrita, así la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 (LA LEY 23363/2006) señala que 'los indicios se extraen de la propia sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia, para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una reducción conforme a las reglas de la lógica y experiencia a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso'.

Así las cosas, tratándose de sentencias absolutorias, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción, debiendo afirmarse que incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras pruebas de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional no permite la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 (LA LEY 10011/2003) y 230/2002 (LA LEY 680/2003)), de forma que sólo podrán dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando la valoración probatoria expresada por el juzgador a quo vulnere la tutela judicial efectiva por resultar absurda, irracional o arbitraria ( STC 530/2003 y 12/2004 (LA LEY 11395/2004)). Como señala la sentencia de 8 abril 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, el Tribunal de segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo penal sobre la prueba al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurdo en la conclusión alcanzada, o bien sea incongruente o irracional el fallo con relación a los hechos declarados probados ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/2003 , 614/2003 y 12/2004 , entre otras), doctrina que ha sido mantenida por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2012 que con extensa cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDDHH , reitera que en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción, señalando que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, pronunciándose el Tribunal Supremo en la sentencia citada en los siguientes términos: 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos y como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de ellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria requiere una audiencia pública en la que se pueda oir al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el Tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Cuestión distinta es que bajo la excusa de apreciación de pruebas personales gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias o sin motivación. Así las cosas, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación de que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. Dicha doctrina ha sido recogida en la modificación de la LECr (LA LEY 1/1882) por ley 41/2015 del 5 octubre (LA LEY 15162/2015), dando una nueva redacción al artículo 790.2 e introduciendo un párrafo tercero en el que expresamente se establece 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido preferentemente declarada' y, colorario de todo lo anterior es la nueva redacción del artículo 792.2 cuando establece 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretara si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



TERCERO.- Centrados los términos del debate, la pretensión de nulidad de juicio formulada con carácter principal se fundamenta en la indefensión generada a las partes acusadoras ante la admisión de prueba documental y pericial aportada por la defensa en el acto de la vista denegando la magistrada de instancia proceder a la suspensión del juicio. La apelada razona y explica la decisión en los siguientes términos '..por no tratarse de una pericial compleja que exigiera un estudio profundo y contrastado sino de una pericial que venía a explicar que no se llegaba a la cuota defraudada porque la factura más importante tenida en cuenta para el cálculo de aquélla no podía ser objeto de nueva revisión al haber sido sometida a un procedimiento de comprobación limitada y no evidenciarse nuevos hechos que permitieran volver a analizarla. Incluso la perito de Hacienda tuvo acceso esa mañana al informe pericial y fue preguntada sobre el mismo, no generándose ningún tipo de indefensión'. En efecto y aunque lo correcto desde el punto de vista de la igualdad de armas de todas las partes, hubiera exigido que la defensa hubiera aportado tales documentos con antelación suficiente a la fecha de señalamiento del juicio, en cuanto se trata de documentos que por su fecha ya obraban en su poder, (de modo que hubiera posibilitado al resto de partes tener acceso a las mismas para su estudio antes del juicio), no puede afirmarse que pese a ello se haya generado indefensión a las partes acusadoras causante de nulidad. El abogado del Estado alega que instaba la suspensión del juicio para que se le diera posibilidad de contrastar los datos aportados e investigar si son ciertos. Según se desprende de las actuaciones la magistrada de instancia dio posibilidad a las partes para que procedieran al examen de la nueva documentación aportada por la defensa e incluso tuvo acceso a ella la perito de Hacienda.

Del examen del informe pericial, en cuanto es a éste al que los recurrentes preferentemente hacen alusión como el tenido en cuenta por la juzgadora para proceder al pronunciamiento absolutorio, debe la Sala coincidir con la sentencia de instancia cuando expresa que no se trata de pericial compleja dado que viene referida a explicar que la factura relativa a la transmisión de inmuebles entre las mercantiles administradas por el acusado no podía ser objeto de nueva revisión al haber sido ya sometida a un procedimiento de comprobación limitada que culminó sin regularización, no concurriendo nuevos datos que justificaran otra liquidación. El análisis de tal afirmación -que acoge la apelada- se trata de una cuestión sobre la que en esta alzada, ni por parte del Abogado del Estado ni por parte del Ministerio Fiscal se ha especificado la concreta indefensión material sufrida ante la prueba sorpresiva aportada. Esto es, ya conocido el contenido del informe pericial no se explica a la alzada cuáles datos contenidos en el informe se han comprobado que hubieran determinado por su parte la aportación de uno contradictorio que hubiera sido de interés para el esclarecimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento, únicamente se afirma que tal afirmación no resulta sostenible y por dicha razón solicitan la anulación de la sentencia.

La decisión judicial de suspender el juicio se halla íntimamente ligada al juicio formado por el tribunal acerca de la necesidad de prueba, cuya práctica se ve dificultada o imposibilitada ante vicisitudes imprevistas, siempre a la vista del complejo sumarial y de los elementos probatorios acumulados a lo largo de su elaboración y en el tramo transcurrido del juicio oral. Respec to a la admisión de la documental aportada en el plenario por la defensa, basta decir que aquella es plenamente conforme a la posibilidad que en tal sentido concede a las partes el artículo 786 de la LECR sin que fuera procedente la suspensión interesada por la acusación particular al no haber la misma justificado que se le haya causado indefensión material alguna. Cumple pues la desestimación del motivo.



CUARTO.- Desestimada la pretensión consistente en declarar la nulidad del juicio y acordar su repetición, procede ahora analizar la referida a la declaración de nulidad de la sentencia en base a los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal y Abogado del Estado. Resulta preciso en el examen de este motivo de controversia delimitar los hechos relevantes objeto de enjuiciamiento. El objeto del pleito viene referido a las facturas emitidas por la entidad Sudamericana de Plásticos, S.L. durante el año 2011 a la entidad Exportaciones de Plásticos, S.L. ambas administradas por el acusado Bartolomé , en orden a acreditar si las mismas responden o no a operaciones reales. En concreto se estudian un total de 5 facturas, de las cuales solo si se tiene en cuenta la de fecha 3 de octubre de 2011 que determinaría que la cuantía de lo defraudado supere la cifra de los 120.000 euros exigidos en el tipo penal. La sentencia y los recursos se centran por tanto en dicha factura.

Dicha factura lo es por importe de 725.000 euros más 130.500 de IVA. Esta factura responde a la adquisición mediante compraventa por parte de Exportaciones de Plásticos S.L. de unos inmuebles propiedad de la entidad Sudamericana de Plásticos S.L. sitos en la Avda. Teniente Montesinos de Murcia, edificio Torre Godoy, en virtud de escritura pública de 30 de septiembre de 2011 otorgada ante el Notario César Carlos Pascual de la Parte. El precio de la venta se pagó mediante subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba dicho inmueble y el IVA devengado de dicha compraventa ascendente a 130.000 euros el vendedor (Sudamericana de Plásticos, S.L.) declaró haberlo recibido del comprador antes de la venta, no siendo finalmente ingresado por ésta ante la Agencia Tributaria.

Respecto a solicitud de devolución de IVA mediante autoliquidación de dicho impuesto por parte de la entidad Exportaciones Plásticos, S.L., se inició un expediente de comprobación limitada con número de referencia 201130355451146M en la que el obligado tributario aportó la escritura pública de compraventa.

Tras dicho procedimiento se dictó resolución de fecha 3 de febrero de 2012 en la que la Administración consideró correcta la deducción de las cuotas de IVA soportado por Exportaciones Plásticos, S.L. y acordó la devolución que se hizo efectivo el día 9 de febrero de 2012. Justifica la sentencia de instancia que la existencia de este procedimiento de liquidación impediría entrar de nuevo a analizar la deducibilidad de dicha cuota de IVA ex artículo 140.1 de la Ley General Tributaria . Este precepto establece que 'Dictada resolución en un procedimiento de comprobación limitada, la Administración tributaria no podrá efectuar una nueva regularización en relación con el objeto comprobado al que se refiere el párrafo a) del apartado 2 del artículo anterior salvo que en un procedimiento de comprobación limitada o inspección posterior se descubran nuevos hechos o circunstancias que resulten de actuaciones distintas de las realizadas y especificadas en dicha resolución.' Razona igualmente la apelada que a la fecha de la resolución del expediente de comprobación limitada la entidad Sudamericana de Plásticos ya había procedido a declarar el IVA correspondiente a esa operación respecto del que solicitó un aplazamiento que fue denegado, así como que la Administración Tributaria tenía a su disposición todos los datos necesarios para alcanzar la conclusión que ahora se postula por las acusaciones. Entiende por tanto la juzgadora que al no existir nuevos datos que legitimen la apertura de un nuevo procedimiento de parte de la inspección tributaria, la factura derivada de la operación de compraventa no puede ser nuevamente revisada, por dicha razón entiende que, aun dando por cierto que el resto de facturas no respondieran a operaciones reales, no se alcanzaría la cuota tributaria de 120.000 euros, y por dicha razón absuelve por el delito fiscal, lo que hace sin entrar a valorar si la factura en cuestión de fecha 3 de octubre de 2011 relativa a la compraventa de inmuebles se corresponde con una operación real o por el contrario se trata de un instrumento ideado por el acusado para enriquecerse a costa de la Hacienda Pública.

Los apelantes, contrarios a la solución alcanzada en la instancia, defienden y mantienen que la existencia del procedimiento de comprobación limitada ante la Administración Tributaria, en este caso referido a la factura antes examinada y en consecuencia la Resolución de fecha 3 de febrero de 2012 (obrante al folio 192 de las actuaciones) que declara no haber lugar a regularizar la situación tributaria, no obsta a que por parte de la jurisdicción penal se proceda a determinar la cuota tributaria defraudada. Sostienen que es la jurisdicción penal y no la administrativa la que debe efectuar la liquidación sin vinculación alguna por lo resuelto previamente en esta última.

Para la resolución de la cuestión planteada a esta alzada resulta oportuno traer a colación la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 enero 2006 que contempla 'Es cierto que los arts.

101 y 104 CP. 1973 no son aplicables como fundamento para determinar la nulidad de estas actas. Pero no es menos cierto que esas actas, en las que se declara la conformidad de la Agencia Tributaria con la liquidación del impuesto en el ejercicio de 1991 practicada por el recurrente y también la conformidad del mismo con la propuesta de declaración definitiva relacionada con las obligaciones tributarias de PLUTAO S.A., no constituyen ningún título que confiera al recurrente derecho alguno una vez dictada la sentencia condenatoria por delito fiscal. Así lo ha establecido esta Sala en la STS de 26.4.1990 . Por lo tanto, en la medida en la que el título de la Administración para exigir el pago del tributo adeudado surge de la sentencia condenatoria, la decisión no produce al recurrente ningún gravamen..(sic)' 'El recurrente estima, en el primer motivo del recurso, que en el presente proceso se ha infringido el principio ne bis in idem, dado que ha sido condenado por un delito fiscal no obstante que la Administración Tributaria había considerado correcta la liquidación presentada en las actas que obran a los folios 481, (que también se reproduce al folio 702) y 849. Afirma la Defensa, invocando el art. 24.1 CE , que 'lo que el Estado afirmó con una mano y con toda firmeza, ahora lo niega con la otra, en una actitud constitucionalmente intolerable e insoportable en un Estado de Derecho'. Entiende, apoyándose en la STC 45/1989 que el principio ne bis in idem es también aplicable cuando se trata de actos administrativos firmes y que 'en el ámbito sancionador no puede considerar ilícito el Estado lo que ya ha considerado correcto'.

El motivo debe ser desestimado.

El principio ne bis in idem ha sido reconocido como una garantía básica del Estado de Derecho, aunque no haya sido mencionado en la Constitución. Este reconocimiento no significa que exista claridad en lo concerniente a su fundamento constitucional, ni tampoco en lo referente a sus efectos. De todos modos, la tesis de la Defensa no puede ser compartida por esta Sala, dado que la jurisprudencia constitucional ha limitado la vigencia del principio a los casos de doble sanción penal o de doble sanción administrativa por los mismos hechos. Pero el principio no excluye la posibilidad de que un hecho sancionado por la administración o declarado conforme a derecho por ésta sea objeto de una nueva sanción penal, siempre que en la pena resultante se compute la sanción administrativa sufrida (confr. SSTC 2/2003 ).

Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, se debe señalar que actualmente la persecución del delito Fiscal no depende del impulso procesal de la Administración, como ocurría en la Ley (....). Por lo tanto, la jurisdicción penal no está limitada por un presupuesto procesal consistente en la desaprobación administrativa de la liquidación practicada por el contribuyente acusado de delito fiscal. Es de una evidencia incontrovertible que si el principio ne bis in idem no impide que la jurisdicción penal pueda sancionar un hecho que ha sido ya objeto de sanción administrativa, tampoco puede impedir que corrija el juicio de antijuricidad de la administración tributaria respecto de un mismo hecho, cuando éste es subsumible bajo el tipo penal del delito fiscal'.

De la doctrina recogida en esta sentencia puede extraerse que la declaración por parte de la Agencia Tributaria sobre conformidad a cerca de la liquidación de un impuesto no genera título o derecho alguno al contribuyente desde el momento en que interviene la jurisdicción penal. La misma sentencia trascrita deja sentado que el principio ne bis in ídem no excluye la posibilidad de que un hecho declarado conforme a derecho por la administración sea objeto de sanción penal. También aclara incluso que la persecución del delito Fiscal no depende del impulso procesal de la Administración y que por tanto la jurisdicción penal no está limitada por un presupuesto procesal consistente en la desaprobación administrativa de la liquidación practicada por el contribuyente acusado de delito fiscal. Esto es, deja claro esta sentencia, que la jurisdicción penal puede actuar incluso en el caso de que la administración haya considerado conforme a derecho la liquidación del obligado tributario y que tampoco requiere presupuesto alguno administrativo.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de Diciembre de 1990 recoge ' que en cualquier caso es conveniente añadir ... que la determinación del importe de la cuantía defraudada en los casos de comisión de los delitos a los que este recurso se refiere, es competencia exclusiva y única de los Tribunales de Justicia, quienes han de proceder a fijar el importe de la defraudación, si ésta existe, mediante la aplicación de la legislación fiscal vigente, pero sin vinculación alguna a cualquier otro criterio distinto de la Ley'. E igualmente en sentencia de fecha 9 de Febrero de 1991 indica ' No existe cuestión prejudicial administrativa ni compete a la Administración fijar la cuota defraudada. Tal fijación corresponde al tribunal juzgador, de acuerdo con la valoración de la prueba practicada en el juicio oral y sin sujeción al acta que aquélla pudiera haber levantado, de conformidad con lo establecido por el art. 741 L.E.Cr .' Igualmente la STS 16 de mayo de 2.002 , declara que 'La determinación de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito fiscal tipificado en el artículo. 305 del CP , constituye, en principio, una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa, de carácter no devolutivo, que avoca para sí el órgano jurisdicción penal y la resuelve atemperándose, en lo sustantivo, a las reglas del derecho administrativo-fiscal( artículos 3 y 7 de la LECrim . y 10.1LOPJ ), pero con estricta sujeción en los aspectos fácticos o probatorios a los principios constitucionales del proceso penal( SSTS 274/1996, de 20 de mayo y 2486/2001, de 21 de diciembre ). Hay que separar nítidamente esos dos aspectos sustantivo y procesal. En el primero, el juez penal ha de ajustarse a la normativa fiscal; en el segundo ha de someterse de modo estricto, como en cualquiera otra materia, a las normas y jurisprudencia que regulan los requisitos de la prueba para que se pueda considerar de cargo y servir de fundamento a una condena penal. El objeto del proceso penal es un hecho y no una determinada figura delictiva. Ese hecho hay que probarlo '. Es decir, como resalta la STS de 3 de enero de 2.003 'A la justicia penal solo le corresponde decidir si la elusión del pago de un tributo es penalmente típica para lo cual habrá de analizar la legalidad del impuesto eludido y la corrección del procedimiento seguido por la Administración para determinar su cuantía, sin que deba extender su conocimiento a cuestiones que escapan del ámbito de su competencia'.

Respecto a la vinculación en el ámbito penal y aunque referido a las actas y diligencias extendidas por la inspección tributaria, la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/90 de 26 de abril viene a declarar que el acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie, pudiendo tales actas de inspección ser objeto de contradicción por la parte a quien su contenido perjudique.

Partiendo de tales antecedentes la conclusión que se alcanza por la Sala difiere de la acogida en la instancia. En efecto, la apelada impone la tesis absolutoria en aplicación del artículo 140 de la Ley General Tributaria antes trascrito y la jurisprudencia que lo desarrolla, que prohíbe que por parte de la Administración se efectúe nueva regularización en relación al mismo objeto tributario si respecto de éste se ha dictado resolución en el procedimiento de comprobación limitada con la única excepción de que existan nuevos datos o circunstancias no tenidos en cuenta en dicha resolución. Sin embargo ello lo es en aplicación estricta al ámbito administrativo y a este ámbito debe quedar limitado. La jurisprudencia plasmada en la sentencia recurrida viene referida a la jurisdicción contenciosa administrativa y en concreto los recogidos en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª de 22 de septiembre de 2014 . El propio artículo 140 mencionado concreta y especifica que la imposibilidad de nueva actuación lo es para la Administración Tributaria, pero nada se obstaculiza en relación a la jurisdicción penal. Debe recordarse que el expediente administrativo en relación a la deuda tributaria pone en conocimiento la noticia criminis que debe estimarse suficiente para la apertura del proceso penal, correspondiendo en exclusiva a éste de conformidad con sus principios reguladores, determinar si efectivamente existe o no cuota defraudada. No compete a la Administración fijar la cuota defraudada. Tal fijación corresponde al tribunal juzgador, de acuerdo con la valoración de la prueba practicada en el juicio oral y sin sujeción al acta que aquélla pudiera haber levantado, de conformidad con lo establecido por el art. 741 L.E.Cr . ( STS 9 de febrero de 1991 ).

No se advierte por tanto que la jurisdicción penal cuente con limitaciones de procedibilidad cuando de investigación de delito fiscal se trate, entendiendo que la misma debe resultar independiente de toda actuación administrativa previa. Y ello porque la Investigación administrativa, reflejada en el expediente, carece de valor probatorio en la fase judicial que deberá proceder a efectuar la correspondiente investigación conforme a sus directrices rectoras de respeto a la presunción de inocencia y al principio acusatorio, de forma que la obtención de pruebas ha de someterse a los medios legítimos con arreglo a derecho, y su eficacia probatoria queda subordinada a la valoración que, en definitiva, efectúe el Tribunal. La deuda tributaria resultante de un expediente administrativo no pasa al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal, sino que es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía pasando por ello en autoridad de cosa juzgada, sin posibilidad de revisión administrativa ulterior habida cuenta el principio de preferencia de la Jurisdicción Penal.

En el presente caso además, el procedimiento de comprobación limitada abierto por la Administración Tributaria (obrante al folio 194 vuelta y siguientes) en fecha 12 de diciembre de 2011 delimita como objeto del mismo la justificación de las operaciones a las que corresponde la cuantía declarada en concepto de IVA deducible por cuotas soportadas en operaciones interiores corrientes y en la propia contestación a ese requerimiento por parte del obligado tributario (obrante al folio 194) de fecha 16 de diciembre de 2011 se hace referencia a que en la declaración correspondiente al periodo objeto de procedimiento se hizo sin tener en cuenta que había unos bienes de inversión como consecuencia de la compra de una oficina que deberían aparecer reflejados en otras casillas. Con lo que parece que el alcance del procedimiento de comprobación limitada efectuado no venía referido a la comprobación del IVA soportado en bienes de inversión, que es el que afecta a los inmuebles adquiridos por Exportaciones de Plásticos. Puede fácilmente deducirse que en realidad el alcance de esa comprobación se limitó a verificar que el contribuyente estaba en posesión de la factura y documento justificativo de la misma, escritura de compraventa, y si estos cumplían con los requisitos formales exigidos por la normativa.

En nuestro caso, considera la Sala el razonamiento de la juzgadora a quo llega a una conclusión errónea.

Cumple pues la estimación del motivo, debiendo acogerse la petición del Ministerio Fiscal y Abogado del Estado resultando procedente la anulación de la sentencia de instancia para que se proceda por la juzgadora a efectuar la correspondiente valoración de la prueba respecto a la realidad y sujeción a IVA de las operaciones entre las dos mercantiles a las que se hace referencia en los escritos de acusación.

Ante la estimación de la pretensión de nulidad de la sentencia, no procede entrar a analizar el último motivo de recurso, que con carácter subsidiario a aquélla era planteada por las apelantes.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

-Estimar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el día 21 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Murcia en el Procedimiento Abreviado de referencia, seguido contra Bartolomé por delito contra la Hacienda Pública.

- Anulamos y dejamos sin efecto aquella resolución.

- Retrocédanse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquel en que fue dictada la sentencia ahora anulada para que, con mantenimiento de la validez del juicio oral que la precedió, sea redactada nueva sentencia por el Juez Penal, entrando en el conocimiento y decisión sobre valoración de la prueba respecto a la realidad y sujeción a IVA de las operaciones entre las dos mercantiles a las que se hace referencia en los escritos de acusación.

- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.