Sentencia Penal Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 48/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A L M E R Í A
SECCION SEGUNDA
ROLLO: 48/2018
SENTENCIA Nº 87/19
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª. GEMA SOLAR BELTRAN
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En la ciudad de Almería a 27 de febrero de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público, por la SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA,
la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por el delito de administración
desleal contra el acusado Jeronimo con D.N.I. nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1976, natural de
Almería hijo de Isaac y Santiaga , sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta
causa, representado por el Procurador Sra. Romera Castillo y defendido por la Letrada Sra. Miras Navarro.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida Marta , representada por la
Procuradora Sra. Guzmán Martínez y bajo la dirección letrada Sra. Florido Ayala, y Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formularon escrito de acusación contra el investigado y solicitan la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la apertura del juicio oral y una vez presentados escritos de defensa por la representación de los encartados, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento del juicio oral, con asistencia de todas las partes personadas.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal de los arts. 252 y 250,1,5º, sin concurrencia de circunstancias modificativas y solicitó para el acusado la pena 4 años y 6 meses de prisión y 12 meses de multa a razón de 18 euros por día, indemnización, accesorias y costas.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal de los arts. 252 y 250,1, 1º y 7º y 2, sin concurrencia de circunstancias modificativas y solicitó para el acusado la pena 4 años y 6 meses de prisión y 12 meses de multa a razón de 20 euros por día, indemnización, accesorias y costas.



QUINTO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución.



SEXTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS 'Que Jeronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, está casado en régimen de gananciales con Marta , habiéndose encargado desde que contrajeron matrimonio en el 2003 de la explotación de las fincas agrícolas que pertenecian a la sociedad de gananciales.

Por desavenencias en el matrimonio comenzaron una crisis en abril de 2015, dictándose auto de medidas provisionales el 4 de diciembre de 2015.

Como al menos desde el año 2009, el acusado se encargaba de todo lo relativo a la explotación agrícola que pertenecía a la sociedad de gananciales del matrimonio, sin que conste que en ese periodo o en otros anteriores se apoderase de cantidad alguna en su favor o que distrajese de otra forma cantidad alguna.

El acusado por necesidades para pagar una deuda vencida, contrajo un préstamo con su madre Santiaga , en la cantidad de 40.368,48 €, en fecha 21/05/2015, al que se oponía la esposa.

Desde que comenzó la crisis en el matrimonio, las liquidaciones de beneficios que realiza la Cooperativa Vicasol son recibidas directamente por la denunciante en la parte que le corresponde.

No consta que el contrato firmado en fecha 27 de noviembre de 2015 de la finca propiedad del matrimonio a Sergio se realizase de forma fraudulenta.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal de los arts. 252 y 250.

Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución , recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985 , 19 de febrero de 1987 , 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, es tan débil la prueba que se ha practicado, que la misma ha de considerarse insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

Este delito, antes estaba regulada en los delitos societarios, pero por reforma por LO 1 /15, pasa a este título y capitulo, en concreto en el art. 252CP que dice: '1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.' Se castiga el exceso en el ejercicio de las facultades de administración, y además la causación de un perjuicio patrimonial al administrado, pero no con ánimo de lucro, ni que se actúe en beneficio propio o ajeno.

Hemos de destacar que sujeto activo del delito sólo lo puede ser el encargado de la administración de un patrimonio ajeno por disposición de la Ley, por disposición de la Autoridad o por la existencia de un negocio jurídico.

En realidad podemos afirmar que sólo se han practicado en el Plenario, junto con la voluminosa documental que obra en las actuaciones, son las declaraciones del acusado y de la denunciante, y el informe pericial presentado por la defensa.

Al respecto, hemos de señalar que mientras la declaración del acusado nos ha parecido coherente, exponiendo de forma clara como funciona la empresa que comparte con su esposa y como se hace las trasferencias de dinero de las cuentas de la empresa a las cuentas de la sociedad de gananciales, y como es la sociedad de gananciales la que arrienda a la empresa común las fincas que pertenecen a aquella, dejando claro que todas las ganancias que había en la empresa se traspasaban a las cuentas de la sociedad de gananciales, dónde ambos podían hacer los reintegros que consideran conveniente, afirmando y así lo cree este tribunal, que le dio siempre toda la información que se le solicitó.

Por contra no podemos decir lo mismo de la testifical de la denunciante, basada exclusivamente en generalidades, con frase como las de 'su marido lo explotaba, nunca le ha dado explicaciones...', pero a su vez reconoce que ha recibido dinero en sus cuentas después del divorcio, así como reconocer que las liquidaciones de la Cooperativa Vicasol que le corresponde a ella las recibe directamente.

Con éste material probatorio, a la única conclusión que podemos llegar es la de afirmar con rotundidad que nos encontramos ante un supuesto que debe resolverse dentro de la disolución de la sociedad de gananciales que debe resolverse a tenor de lo dispuesto en los arts. 1392 y siguientes del Código Civil .

No obstante, afortunadamente disponemos de un informe pericial, que a pesar de ser de parte, nos permitimos de calificar como ejemplar por la claridad y objetividad del mismo, del que destacamos dos aspectos que son primordiales para determinar la realidad de lo ocurrido, que no olvidemos que parte del hecho de que el matrimonio, por motivos fiscales, arrienda las fincas de su propiedad a un sociedad en la que ambos participan al 50%.

Es pues dentro de esta sociedad, dónde se dice que pueda haberse cometido el delito de administración desleal.

En esta situación, como decimos, destacamos dos aspectos: - El traspaso de dinero que se hace desde la sociedad que ambos comparten y que se dice que se hacen a cuentas particulares del acusado, aspecto que queda absolutamente negado en el informe pericial, en el que se afirma, tras el estudio detallado de toda la documentación, cuenta por cuenta, que siempre se hace a cuentas de la comunidad, con la puntualización de la que se decía que era una cuenta particular del acusado quedó afirmado por sentencia judicial que gozaba de la naturaleza de ser también una cuenta ganancial.

Si de estas cuentas gananciales podían los dos disponer libremente, como refiere el informe pericial, haciendo constar las cantidades utilizadas por cada uno de los cónyuges, es evidente que en forma alguna puede haber apropiación, y por tanto no pudo haber administración desleal de la sociedad.

En segundo lugar se queja la acusación del nuevo arrendamiento de las fincas al Sr. Sergio , que se afirma que es fraudulento, pero la acusación no ofrece prueba alguna, y lo cierto es que por el contrario el informe pericial ve correcto el precio del arrendamiento, siendo el único informe que tenemos al respecto, y añadiendo que por el arrendamiento se cobraron 26000 euros el último año y que se lo repartieron entre los dos, lo que consta en las actuaciones.

Y por último hacemos una breve referencia a los gastos que se dicen que no están acreditados, lo que es cierto, pero lo es también que el informe pericial es concluyente en el sentido de señalar que es una sociedad que mueve unos 700000 euros al año y que en el llamado día a día son necesarios hacer estos gastos, para pagar determinados aspectos, que en palabras del perito 'son gastos normales en la explotación'.

Procede pues la libre absolución del acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, pues a pesar de la debilidad de la acusación, en momento alguno podemos considerar que hubiera habido temeridad o mala fe por la parte acusadora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jeronimo del delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal de los arts. 252 y 250 que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.