Sentencia Penal Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 42/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA NÚM. 87/19
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS ILMOS. SRES:
D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIOS
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 42/18
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 340/18
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANLÚCAR DE BDA.
En Cádiz, a 27 de Febrero de dos mil diecinueve
Vista en Juicio Oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado Número 42/18 dimanante de las Diligencias Previas Nº 340/13 procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 1 de Sanlúcar de Bda. , seguidas por un delito de Estafa , contra el acusado Jenaro con
D.N.I. Nº NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 /1941, hijo de Lucas y de Inmaculada y con
domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Sanlúcar de Bda, mayor de edad ,
con antecedentes penales cancelables y no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional
por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Dª MERCEDES BLANCO GARCIA y defendido por el
Letrado Sr. DIEGO BERNAL CAPUTTO.
Personada como ACUSACIÓN PARTICULAR Dª Ofelia representada por el Procurador Sr.
CAYETANO GARCÍA GUILLÉN y defendida por el Letrado Sr. ANTONIO J. CERVANTES GIL.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por D. FLORENCIO ESPESO y designado Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN , quien tras la correspondiente deliberación y
votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia interpuesta por Ofelia de fecha 19/03/2013 contra el acusado Jenaro por un presunto delito de Estafa procesal. . Con fecha 08/04/13 se dictó auto de incoación de Diligencias Previas, acordándose la práctica de diligencias que consta en autos. Por auto de fecha 22/05/15 se acuerda la acomodación del procedimiento por los trámites de Procedimiento Abreviado, presentando escrito de Acusación el Ministerio Fiscal en los siguientes términos : Los hechos descritos son constitutivos de un delito de Estafa procesal en grado de tentativa previsto y penado en el art. 250.1.7º C.P . en relación con los arts. 16 y 62 C.P . siendo responsable en concepto de autor el acusado Jenaro , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO MESES a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. .- Por su parte la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de : Un delito de Estafa procesal en grado de tentativa previsto y penado en el art. 250.1.7º C.P . en relación con los arts. 16 y 62 C.P . siendo responsable en concepto de autor el acusado Jenaro , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas incluidas las de esta Acusación Particular. . .-

SEGUNDO. - Dictado por el Instructor el auto preceptivo, la representación del acusado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en los escritos de acusación, interesando la libre absolución de su patrocinado y declaración de las costas de oficio, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de la fecha en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y del acusado y de su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales, en cuyo acto las partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.



TERCERO.- Tras escuchar los respectivos informes y el acusado en turno de última palabra por el Ilmo.

Sr. Presidente del Tribunal quedaron los autos vistos para sentencia .

Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos sobre la mesa del Magistrado Ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal - .

HECHOS PROBADOS Que el acusado Jenaro , mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, el día 11 de enero de 2012, actuando en nombre y representación de la entidad Inmobiliaria Centro Sur SA, formalizó como parte acreedora escritura de préstamo con garantía hipotecaria entre particulares ante el notario de Sanlúcar de Barrameda Eduardo Molina Crespo con los hermanos Juan María y Ofelia , actuando ambos como parte deudora y la última además como hipotecante sobre una finca de la que era dueña en pleno dominio con carácter privativo la cual se encontraba gravada con una hipoteca del Banco de Santander pendiente de amortizar presentando un saldo deudor de 34.168,30 €.

En virtud de la hipoteca que se constituyó en dicho momento, (segunda hipoteca), la Inmobiliaria Centro Sur SA otorgaba un préstamo de 44.300 € a pagar en un solo plazo a los seis meses de la escritura es decir el 11 de julio.

El importe del préstamo según consta en la escritura se hizo efectivo de la siguiente manera 23.913,32 €, 4000 € y 12,500 € mediante 3 cheques no bancarios al portador, que se entregaron a la parte deudora en dicho acto, 2086,68 € que la entidad acreedora retuvo en su poder, destinados a abonar el importe de las cuotas mensuales correspondientes a los meses de febrero a julio del préstamo hipotecario a favor del Banco de Santander para el caso de que la persona obligada al pago de las mismas no cumpliera su obligación en los términos convenidos en la escritura de préstamo hipotecario anteriormente mencionada y el resto, 1800€, que la parte deudora recibió mediante cheque no bancario al portador y cuyo importe estaba destinado a atender los gastos derivados de la escritura.

El préstamo expresado se pactó sin intereses a favor de la acreedora, conviniéndose un interés moratorio del 15% para el caso de que llegado el día de su vencimiento no se hiciera efectivo el importe del mismo.

El mismo día de la firma de la escritura, Ofelia , que se encontraba apremiada por unas deudas a la Seguridad Social, se dirigió a la entidad la Caixa con la finalidad de cobrar los cheques, más como quiera que no había dado aviso previamente y no existía disponibilidad de metálico en la oficina, se puso en contacto con Jenaro a fin de que le hiciera él mismo efectivo los cheques en metálico.

Jenaro aceptó la petición y acudió a la entidad bancaria donde hizo entrega a Ofelia al menos del importe del primer cheque mencionado, 23.913,32 €, cheque este que le fue devuelto y consta posteriormente ingresado en la cuenta de la Inmobiliaria Centro Sur SA, estando identificada en el mismo Ofelia .

No ha quedado acreditado cual fuera el destino de los cheques cuyo importe respectivo de 4000 € y 12.500 €, librados por Inmobiliaria Centro Sur SA al portador, ni queda constancia de si estos fueron devueltos al librador a cambio de metálico o presentados al cobro por el portador.

El cheque no bancario por importe de 1800 € destinado a satisfacer los gastos de notario consta que fue presentado al cobro.

Se ignora el destino igualmente del cheque por importe de 2.086,68 € que estaba destinado a garantizar el pago de seis meses de cuotas hipotecarias de la primera hipoteca.

El 19 de octubre de 2012 el acusado presentó demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 43549,11 € de principal más intereses y costas que dio lugar al procedimiento 918/2012 del juzgado de primera instancia e instrucción número 3 de Sanlúcar de Barrameda en el cual por auto de 30 de octubre de 2012 se despache ejecución continuándose su tramitación hasta que por auto de 15 de mayo de 2013 y a raíz de la presentación de la denuncia que dio origen estas actuaciones se acordó la suspensión.

Fundamentos

PRIMERO.-. Los hechos que han sido declarados tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , no pueden estimarse constitutivos de delito alguno.

La acusación se basaba en la existencia de una operación fraudulenta conforme a la cual el acusado a sabiendas de que Ofelia y Juan María no le adeudaban suma alguna, con ánimo de obtener ilícito enriquecimiento, presentó la demanda hipotecaria para así conseguir mediante la utilización de un procedimiento judicial y a través del engaño el lucro ilícito, más es lo cierto que los hechos de la acusación que darían lugar al supuesto delito de estafa procesal en grado de tentativa no resultan probados.

Partiendo de los datos que se obtienen a través de la escritura pública notarial hemos de reconocer que los mismos coinciden en un todo con la versión ofrecida por el acusado. Éste ha sostenido en todo momento que la operación de segunda hipoteca constituida se realizó con la finalidad de ayudar a Ofelia cuya empresa atravesaba graves dificultades económicas dado que mantenía deudas con la Seguridad Social que le impedían liberar unas certificaciones de obra que pretendía cobrar. La operación se hizo así para dotarla de liquidez transitoria y por eso se convino un plazo de seis meses. La razón de dicha operación estribaba en los sentimientos de amistad que el investigado mantenía con el hermano de la acusada, Juan María , y con su padre. Estos datos concuerdan con el tipo de negocio plasmado en la escritura, pues se trata de una segunda hipoteca en garantía del capital que en principio desinteresadamente se le prestaba. Así basta leer el clausulado de la hipoteca para advertir que no se convino intereses por la operación, estableciendo tan sólo intereses de demora para el caso de que llegada la fecha del vencimiento, es decir los seis meses pactados, los prestatarios no hubieran devuelto las cantidades recibidas en préstamo. Las cantidades aparecen reflejadas en la propia escritura y así amén de la cantidad retenida para asegurar el pago de las cuotas del préstamo de la primera hipoteca correspondiente a los seis meses de duración del préstamo de la segunda hipoteca, lógica previsión realizada por el acusado con la finalidad evitar que consecuencia del impago de aquella perdiera su garantía, la escritura refleja de manera fotocopiada los cuatro cheques al portador librados por el acusado, así como el destino de los mismos, dejando constancia de que todos fueron entregados en el acto de la firma de la escritura a los prestatarios. En este sentido los dos prestatarios han reconocido que existía esa relación de amistad anterior y ha sido confirmado dicha extremo por el testigo Feliciano Las discrepancias que surgen entre las partes se refieren al hecho de que al no haber podido cobrar los cheques como era su intención presentados en el mismo día en oficina bancaria de la Caixa por falta de disponible metálico en la referida sucursal, convinieron la sustitución por metálico y en este punto vuelven a diferir las versiones de las partes pues mientras que Ofelia admite que el cheque por importe de 23.913, 32 € le fue sustituido por el dinero en metálico entregado en la oficina, lo que también es afirmado por su hermano, el acusado mantiene que la sustitución a metálico se refirió al importe de los tres cheques y que por dicha razón tras consultar con Feliciano , amigo, decidió extender un recibo por el cual Ofelia reconocía recibir la cantidad de 44.300 € y asumía los demás compromisos que aparecen reflejados en el folio 197, documento que Juan María manifiesta desconocía hasta el momento de la exhibición en el juicio y que Ofelia en el mismo acto pese a reconocer que la firma se parecía a la suya y que el sello era el de su empresa negó sin hacerlo categóricamente su autenticidad.

No consta cual fuera el destino de los cheques cuyos importes representaban 12.500 € y 4000 € respectivamente, que conforme a lo expresado en la escritura fueron entregados a la parte prestataria.

Sentado lo anterior, es evidente que si no está acreditado como hecho básico que los talones que según la escritura notarial fueron entregados a Ofelia realmente no fueran recibidos o fueran devueltos, no podemos construir una estafa procesal por el hecho de que la persona en principio perjudicada por el impago de la hipoteca constituida, decidiera proceder a su ejecución a fin de obtener la cantidad prestada y no devuelta. La duda sobre el destino de los dos cheques expresados así como si fueron hechos efectivos por la prestataria o por su hermano o si nunca fueron presentados al cobro o si simplemente estuvieron siempre en poder del acusado, supuesto que daría lugar a la reclamación indebida, en aplicación del principio in dubio pro reo impide la condena debiendo procederse al dictado de una sentencia absolutoria con declaración de las costas de oficio por aplicación del artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal y sin hacer imposición al acusación particular de las costas causadas al no haber sido lúcida pretensión alguna en tal sentido por la defensa cuando es conocido que están las mismas sujetas al principio dispositivo que rige las reclamaciones civiles.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente de responsabilidad exigible con base al hecho origen de estas actuaciones a Jenaro con declaración de todas las costas de oficio Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponer por las causas legalmente previstas recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tiene un plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de esta resolución .

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.