Sentencia Penal Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 24/2017 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 24-2017.- B
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 13-2016
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANT FELIU DE GUÍXOLS
SENTENCIA Nº 87/2019
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS I CARRERA
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona, a 26 de febrero de 2019.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Sres. anotados al margen,
ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 24-2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 13-2016
instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Guíxols por un presunto delito de estafa contra D.
Evaristo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. CLAUDIA DANTART MINUÉ, asistido por
el Letrado D. MARC PUIGDENGOLAS I JULIÀ, habiendo sido parte acusadora D. Felicisimo , representado
por el Procurador de los Tribunales D. PERE FERRER FERRER y asistido por el Letrado D. FERNANDO
VILLAROYA. También intervino en el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente
el Magistrado D. VÍCTOR CORREAS SITJES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de la querella presentada en fecha 20 de abril de 2011 por D. Felicisimo contra D. Evaristo .



SEGUNDO.- La representación procesal de D. Felicisimo calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal en su modalidad agravada del artículo 250.1.5ª del Código Penal .



TERCERO.- El Ministerio Fiscal interesó el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables. Con carácter subsidiario, y para el caso en que se declarara la responsabilidad penal de su patrocinado interesó la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que el día 18-08-2008, el investigado D. Evaristo , administrador de la compañía RECB COSTRA BRAVA S.L., dedicada a la compraventa de inmuebles, actuando en nombre de ésta y en representación de la mercantil PUNTON LTD otorgó a favor de D. Felicisimo un contrato privado de compromiso de compraventa con entrega de arras en virtud del cual PUNTON LTD se obligaba a vender a D. Felicisimo por el precio de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL EUROS la parcela nº NUM000 de la URBANIZACION000 , de Sant Feliu de Guíxols, finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols.

De acuerdo con dicho contrato D. Felicisimo se obligaba a transferir en el plazo de 5 días la cantidad de 130.000 euros en concepto de arras a la cuenta del BANCO DE SANTANDER ES NUM002 de la que era titular RECB COSTA BRAVA S.L. El plazo máximo para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa era el 31-12-2008, en cuyo momento debería pagarse el resto del precio. D. Felicisimo en fecha 21-08- 2008 pagó los 130.000 euros mediante tres transferencias bancarias de 50.000 €, 50.000 € y 30.000 €.

El 28-02-2009 las partes acordaron ampliar el plazo de formalizar la compraventa en tres meses, hasta el 31-05-2009 pagando Felicisimo 50.000 euros, suma que éste transmitió a la citada cuenta bancaria en fecha 25-02- 2009.

El 15-10-2009 las partes, cuando ya había vencido el plazo para formalizar la compraventa acordaron ampliar el plazo hasta el 31-03-2010, mediante el pago por parte de D. Felicisimo de 50.000 €, cantidad que éste transmitió a la referida cuenta.

En fecha 21-10-2010, más de 6 meses después de haber finalizado el plazo de que disponía D.

Felicisimo para formalizar la compraventa, PUNTON LMD otorgó escritura de compraventa de la finca de autos a favor de la mercantil BELYAKOV CASA, S.L.



SEGUNDO.- No se ha probado en el juicio, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, y al quedar fuera del relato fáctico objeto de enjuiciamiento, ni que D.

Evaristo al suscribir el contrato de fecha 18-08-2008 y sus ampliaciones de 28-02-2009 y de 15-10-2009 con D. Felicisimo tuviera el propósito de incumplir las obligaciones derivadas de su subscripción, ni que D.

Felicisimo efectuara el pago de los 230.000 euros antes mencionado como consecuencia de una conducta engañosa previamente desplegada por D. Evaristo .

Fundamentos

PRIMERO.- 1.1. Abierto el juicio oral, en sesión del día 9 de octubre de 2018, no habiendo sido considerada necesaria por las partes la lectura de los escritos de acusación y defensa, conforme al artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ofreció a las mismas la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa o proponer algún medio de prueba. En dicho trámite, la representación procesal de D. Evaristo alegó la vulneración del derecho a ser informado de la acusación, del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española , por cuanto se produce una infracción absoluta del principio acusatorio al considerar que el escrito de acusación presentado por la acusación particular es incompleto, indeterminado e impreciso. El letrado de la defensa concretó los referidos vicios en los siguientes aspectos de la conclusión primera del escrito de acusación: falta de descripción del artificio o maniobra engañosa desplegada por el acusado para inducir a error al denunciante; falta de concreción del error en que incurrió el denunciante y que le llevó a realizar un acto de disposición patrimonial a favor del acusado; ausencia de delimitación temporal del momento en que se desplegó el engaño; y, ausencia de referencia a ningún elemento fáctico sobre el que sustentar la calificación jurídica de la estafa como estafa agravada del artículo 250.1.5ª del Código Penal .

1.2. El planteamiento de la referida cuestión obliga a la Sala al análisis del escrito de acusación formulado por la representación procesal de D Felicisimo y, concretamente, a someter a un juicio de tipicidad de los hechos relatados en la conclusión primera del mismo, bajo el prisma de los elementos típicos del delito de estafa ex art. 248 del Código Penal : 1.2.1. Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 1.2.2. Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 1.2.3. Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 1.2.4. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 1.2.5. Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP/1973 y en el art. 248 del CP/1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 1.2.6. Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS de 6 de marzo de 2000 ).

1.3. De entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como 'espina dorsal o factor nuclear' del delito de estafa ( STS de 16-6-1995 ) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2-1996 y 31-12-1996 ). Y una de las modalidades de engaño, reconocida como hábil para integrar el delito de estafa, son los llamados negocios jurídicos criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido ab initio. Estos contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos lícitos en la discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, induciendo a error a la otra parte.



SEGUNDO.- 2.1. El artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en cuanto al contenido del escrito de acusación que éste comprenderá los extremos a que se refiere el art. 650 de la misma Ley , que expresa que dicho escrito se limitará a determinar en la primera de sus conclusiones precisas y numeradas 'los hechos punibles que resulten del sumario'. De manera que esta primera conclusión debe contener una descripción de hechos punibles de una manera concreta y sintética, ya que de la realidad de la misma han de derivar las restantes conclusiones, debiendo deducirse de ella qué delito se ha cometido, la participación del acusado, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su caso y la pena que haya de imponerse al acusado, así como también la pretensión indemnizatoria.

2.2. La STEDH de 5 de marzo de 2013 , Caso Varela Geis c. España , ha puesto de manifiesto el papel determinante que en los enjuiciamientos penales tiene el escrito de acusación : '(...) teniendo en cuenta su significación, la persona acusada está oficialmente advertida de la base jurídica y fáctica de las acusaciones en su contra (...)' (Kamasinski contra Austria, 19 de diciembre de 1989 , ap. 79, serie A, núm. 168 y Pelissier y Sassi contra Francia GS, núm. 25444/94, ap. 51, TEDH 1999 II). El artículo 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los hechos que se le imputan y sobre los que se basa la acusación, sino también la calificación jurídica dada a estos hechos, y esto, de forma detallada. El alcance de esta disposición debe apreciarse especialmente a la luz del derecho, más general, a un juicio justo , garantizado por el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio (RCL 1999, 1190 y 1572) (véase, mutatis mutandis, Ártico contra Italia, 13 de mayo de 1980, ap. 32, serie A, núm. 37; Colozza contra Italia, 12 de febrero de 1985 (TEDH 1985, 2) , ap. 26, serie A, núm. 89 y Pelissier y Sassi contra Francia (TEDH 1999, 10) , ya citado, ap. 52).

2.3. La trascendencia del escrito de acusación en términos delimitadores del objeto del procedimiento también ha sido expuesta en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. La STS de 22 de diciembre de 1993 , citada por la núm. 867/2002 , de 29 de julio , expone que '...lo relevante para el proceso penal, no es el mero hecho natural o relato de un acaecimiento realmente producido, sino sus aspectos transcendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales, fijados normativamente y que integren el tipo penal a aplicar. El hecho que da vida al objeto del proceso, ha de tomarse en cuenta y ser precisado en el momento de la acusación, señalando aquellos extremos fácticos que integran el substrato de los elementos típicos que componen el precepto penal, cuya aplicación se solicite.' Añadiendo la STS 9 de julio de 1994 que la función del relato fáctico no es otra que la de ser un elemento esencial dentro de la estructura motivadora, o una nota básica del sistema fundamentador de cualquier acuerdo o decisión judicial. El hecho que constituye el objeto del proceso penal es el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico un cierto acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa ( Sentencias de 13 julio 1996 , 17 octubre y 9 julio 1994 y 30 diciembre y 8 noviembre 1993 ). Es obvio que al no expresarse en el escrito de acusación los hechos concretos fundamentadores de una presunta responsabilidad criminal, tal omisión repercute gravemente sobre las sucesivas actuaciones penales en tanto hace imposible la subsunción de unos hechos, no concretados, en el tipo o en los tipos penales aducidos. Caso contrario devendría una manifiesta indefensión de quienes no sabrían o podrían ejercitar el legítimo derecho de defensa para refutar los hechos o para proponer prueba, pues 'resulta incuestionable que la ausencia de los hechos, a la hora de definirse una acusación criminal, lesiona irreversiblemente la tutela judicial efectiva cuando no el derecho del presunto acusado a ser informado convenientemente de la acusación formulada contra él, dentro todo ello del contexto general del derecho a un proceso público con todas las garantías' ( STS 19 de julio de 1997 ).

2.4. Ya la STC de 19 de abril de 1993 señalaba la relación entre el principio acusatorio, el derecho a ser informado de la acusación y la indefensión, situando por ello el principio acusatorio dentro del art. 24 CE aun cuando no aparezca de modo expreso en este precepto constitucional. La STS 1590/1997, de 30 de diciembre , por su parte, nos dice que '(...) Con referencia al Principio Acusatorio, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/88 , 168/90 , 47/91, 14-2-95 y 10-10-94 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones de esta Sala de 14-2-95, 14-3, 29-4 y 4-11-96, es del siguiente tenor: 'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 C.E . conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo' . Es decir, que en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene consagrado, conjuntamente, por el art. 24.2 C.E ., al ser una exigencia del principio de contradicción, que guarda estrecha relación con el principio acusatorio como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 C.E . (v . STS de 10 de octubre de 1994 ).

2.5. La acusación se concreta en el escrito de acusación que es el que sienta la postura de la parte acusadora en orden a la determinación del objeto del proceso y en su consecuencia, al desarrollo del juicio oral, siendo en dicho escrito en el que se fundamenta y deduce la pretensión punitiva y en su caso, su resarcimiento, articulándose mediante un escrito en el que se exponen y califican los hechos punibles que han sido objeto de la instrucción, determinando con el relato fáctico el tema de la prueba y efectuando la delimitación del proceso ( SAP Las Palmas Sec. 2ª 16 de mayo de 2005 y Madrid Sec. 6ª 200/2010, de 29 de abril y 48/2008 , 6 de febrero). Por esa razón, el órgano jurisdiccional no puede introducir en el proceso hechos distintos, ni condenar o absolver por hecho sobre los que no ha versado el proceso. En este sentido el FJ 2º de la STC 32/2000 precisa que ' De todo ello resulta que, ciertamente la efectividad del principio acusatorio exige para excluir la indefensión 'que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables'(...), y ello porque la modificación e introducción en la sentencia de hechos distintos constituye vulneración del principio acusatorio tanto si se considera que el condenado lo habría sido sin que se ejerciera acusación sobre esos hechos, como si se entiende que respecto de esos hechos la acusación habría sido ejercida por el Juez '.



TERCERO.- 3.1. Asiste la razón al Letrado de la defensa cuando califica al escrito de acusación de la representación procesal de D Felicisimo (recordemos: la única parte que ejerce acusación en el presente procedimiento) como incompleto, indeterminado e impreciso, por cuanto adolece de omisiones respecto de los hechos objeto de acusación que en ningún caso pueden ser completadas por esta Sala sin vulneración del principio acusatorio, del artículo 24 de la Constitución Española y del derecho a un Juez imparcial, en cuanto que la actuación del Tribunal completando el insuficiente y defectuoso relato de hecho de la acusación podría valorarse como una toma de posición contra el acusado ( STS 1954/2002, de 29 de enero ). En otras palabras: '(...) Éste perdería su condición de tercero si introduce en el debate elementos fácticos esenciales que la parte acusadora no propuso, porque ello implica asumir lo que a ésta incumbe (...) ' (STS 127/2918, de 20 de marzo).

3.2. Ejerce acusación la representación procesal de D Felicisimo por un delito de estafa agravada del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5ª del Código Penal , si bien en el relato fáctico contenido en la conclusión primera (delimitación fáctica del objeto del juicio) no se incorporan los elementos típicos del referido delito.

3.3. Dedica la acusación el primero y segundo párrafo de la conclusión primera de su escrito de conclusiones a la descripción de la subscripción de un contrato de compromiso de compraventa con entrega de arras el día 18 de agosto de 2008 y el posterior pago de 130.000 euros mediante tres transferencias (50.000'.-, 50.000'.- y 30.000'.-) bancarias del querellante a una cuenta corriente de la inmobiliaria del acusado. Nada se dice de maniobra engañosa alguna por parte del acusado ni de la existencia de un error en el querellante, limitándose a manifestar que éste realizó los pagos '(...) creyendo que podría llegar a completar la compraventa (...)' . Ni consta que dicha creencia fuera errónea ni que la misma fuera generada por un engaño desplegado por el acusado.

3.4. En lo que respecta a las dos últimas entregas de dinero por importe de 100.000 euros, se puede leer en el escrito de acusación: '(...) A pesar de este primer pago, Evaristo , haciendo creer al Sr. Felicisimo que era necesario una ampliación del plazo inicialmente estipulado para formalizar el contrato de compraventa, solicitó a éste último que efectuara nuevas transferencias de dinero para ampliar el plazo pactado, a lo que accedió el Sr. Felicisimo , realizando dos nuevas transferencias bancarias por importe cada una de ellas de 50.000 € (...) '. Nuevamente omite la acusación particular toda referencia a eventuales maniobras engañosas del acusado, limitándose a usar la expresión 'haciendo creer', de naturaleza neutra en términos de estafa por cuanto no se precisa si la creencia que se había hecho germinar en el querellante correspondía a unos hechos falsos o a unos hechos ciertos. Sólo la generación de creencias falsas, con conocimiento de esta falsedad por parte del actor, puede ser catalogada como 'engaño', lo que en ningún caso se desprende del marco objetivo de enjuiciamiento propuesto por la acusación particular, que presenta a enjuiciamiento un relato que sólo puede ser considerado atípico.

3.5. Así las cosas, la ausencia de concreción es absoluta, no haciéndose referencia a los hechos bases que constituyen los elementos del delito de estafa y que en modo alguno pueden entenderse sustituidos por las genéricas expresiones 'creyendo que' o 'haciendo creer que', siendo preciso relatar en qué consistió el artificio del acusado, en qué momento fue desplegado dicho engaño, cuál fue el error del denunciante y cómo fue provocado dicho error que llevó al denunciante a entregar a la sociedad RECB COSTRA BRAVA S.L.

la cantidad de 230.000 euros mediante cinco transferencias. Sin que estos datos, que resultan esenciales y determinantes para la calificación jurídica de los hechos, puedan ser integrados por este Tribunal conforme a la doctrina antes expuesta. Todo lo cual nos lleva a dictar una sentencia absolutoria respecto al acusado.



TERCERO.- Con arreglo a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las sentencias deberán pronunciarse sobre el pago de las costas procesales. La Sala declara de oficio las costas procesales causadas, no apreciando temeridad ni mala fe en la conducta procesal de la acusación particular, sin que la errónea delimitación fáctica del objeto del enjuiciamiento, valorada en términos típicos, sea equiparable a las circunstancias que permiten la imposición de las costas procesales ex art. 240.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER al acusado D. Evaristo del delito objeto de acusación, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente que la dictó D. VÍCTOR CORREAS SITJES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.