Sentencia Penal Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 94/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
39000090
N.I.G.: 28.058.00.1-2015/0026264
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 94/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 224/2017
Apelante: Virgilio
Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Letrado Dña. LUCINIA LLANOS MENDEZ
Apelado: ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS SA y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. MARIA TERESA ABAD SALCEDO
Letrado D. IGNACIO VELLON FERNANDEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. ROSA QUINTANA SAN MARTIN
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
D. MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente;
S E N T E N C I A Nº 87 / 2019
En la Villa de Madrid, a 18 de febrero de 2019
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos/as
Magistrados/as D. ROSA QUINTANA SAN MARTIN, D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente) y D. MARIA
FERNANDA GARCIA PEREZ; han visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número
de rollo de Sala 94/19, correspondiente al Juicio Procedimiento Abreviado nº 224/17 del Juzgado de lo Penal
nº 5 de los de Móstoles, por supuesto delito de Robo con Fuerza , en el que han sido partes, como apelante

Virgilio , representado por el Procurador sr. Vázquez Guillen y asistido por la Letrada Sra. Llanos Méndez y
como apelado la Compañía de Seguros y Reaseguros Allianz , S.A y el Ministerio Fiscal.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado D DIEGO DE EGEA Y TORRÓN, actuó como Ponente, que manifiesta el
unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Leandro Martínez Puertas, titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Móstoles se dictó Sentencia el día 13 de noviembre de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : 'ÚNICO. De lo actuado se deduce y así se declara probado que sobre la 21,30 h del día 11-10-2015, el acusado Virgilio mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 -1974 en España con DNI NUM001 , y condenado ejecutoriamente, entre otras, en virtud de sentencia firme dictada el 31-1-2014, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz , por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión, pena que quedó extinguida por cumplimiento en fecha 30 de octubre de 2015 ,se dirigió en compañía de otras dos personas que no han podido ser identificadas, a la Avda del Mediterráneo con la C/ Madrid de la localidad de Humanes de Madrid, y una vez allí, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, procedieron a forzar y levantar las rejas de las ventanas y puertas de acceso y forzar el bombín al local del establecimiento ALQUILECAR , propiedad de Constancio , y una vez en su interior, procedieron a practicar un agujero de 1 m por 50 cm en la pared medianera entre el establecimiento ALQUILECAR y el establecimiento contiguo, perteneciente a la inmobiliaria propiedad de Aurora sita en la Avda del Mediterráneo bloque 2, local 4 B de la localidad de Humanes de Madrid. Una vez en el interior de la inmobiliaria propiedad de Aurora , procedieron a sustraer cinco mil euros en metálico y un ordenador portátil. A continuación, el acusado Virgilio , en compañía de las otras dos personas no identificadas , con ánimo de obtener un beneficio ilícito, procedieron a practicar dos agujeros de 50 cm por 50 cm, cada uno de ellos, en la pared medianera que dicha inmobiliaria compartía con la Joyería AMBAR Y OPALO, sita en la Avda del Mediterráneo nº 2, bloque L04, de la localidad de Humanes de Madrid, propiedad de Gabriel , sin que lograran acceder al interior de dicho establecimiento, ya que fueron sorprendidos por agentes de la Policía Local de Humanes de Madrid que habían sido avisados por los vecinos debido a los golpes que se escuchaban.

Los cinco mil euros en metálico y el ordenador portátil propiedad de Aurora , sustraídos, no fueron recuperados, ya que las dos personas que acompañaban al acusado Virgilio , en el momento de los hechos más arriba mencionados, y que no han podido ser identificadas, lograron huir con dichos efectos.

Los daños ocasionados en el local de ALQUILECAR propiedad de Constancio han sido tasados pericialmente en la cantidad de 730 euros.

Constancio no reclama ningún tipo de indemnización por dichos daños.

Los daños ocasionados en la inmobiliaria propiedad de Aurora han sido tasados pericialmente en la cantidad de 480 euros.

El ordenador portátil propiedad de Aurora , sustraído y no recuperado ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 120 euros.

La compañía ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, indemnizó a Aurora , por los daños y los efectos sustraídos y no recuperados, conforme al contrato de seguro que tenían suscrito, en la cantidad de 1.214,64 euros.

Los daños ocasionados en la Joyería AMBAR Y OPALO, propiedad de Gabriel han sido tasados pericialmente en la cantidad de 360 euros.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Virgilio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 2 años y 3 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Aurora en la cantidad de 4.385,36 euros por los daños y efectos sustraídos de su inmobiliaria (la parte que no consta en autos indemnizada por la aseguradora), a ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, en la cantidad de 1.214,64 euros, cantidad abonada por dicha compañía a Aurora según acredita la compañía, y a Gabriel en la cantidad de 360 euros por los daños ocasionados en la joyería de su propiedad AMBAR Y OPALO.

SE IMPONEN AL CONDENADO EL PAGO DE LAS COSTAS OCASIONADAS POR ESTA INFRACCIÓN PENAL INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR (ACTOR CIVIL).'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado D Virgilio , recurso que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim, trámite en el que el Ministerio Fiscal solicito la confirmación de la sentencia apelada y tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los fijados como tales en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando en su escrito de recurso en primer lugar que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y en vulneración del principio de presunción de inocencia, pues los hechos fueron negados por él, no existiendo otra prueba que hubiera desvirtuado sus manifestaciones. Alega también el recurrente la, según él, errónea determinación de considerar el delito de robo con fuerza como consumado, y por último, la también según el, errónea determinación de la pena impuesta con vulneración del art 120.3 de la C.E. y del principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- Respecto del motivo principal del recurso planteado, es decir la existencia de error en la apreciación de la prueba y por ello la vulneración en el principio de presunción de inocencia, no puede prosperar.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el órgano que decidió en primera instancia el valor material de la prueba disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para su correcta ponderación, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. En autos la declaración de los agentes de la policía local de Humanes hace ver la realidad de los hechos tal y como ocurrieron. Sobre esto se hablara mas adelante.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Letrado de la Administración de Justicia, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Móstoles, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, como se ha dicho, en las declaraciones testificales practicadas en el acto del Juicio Oral de los Agentes de Policías Locales nº NUM002 y NUM003 , quienes testigos presenciales de los hechos pusieron de manifiesto que vieron como el acusado hoy recurrente salía corriendo del local al que previamente forzaron la puerta de acceso, mediante el mecanismo del butrón.

Viendo ambos agentes de policía como el acusado, junto a otras dos personas que no pudieron identificar ante percatarse de la presencia policial, salieron corriendo del local. Señalando el agente nº NUM002 que presencio como el acusado antes de ser interceptado por él, arrojo unos guantes debajo de un vehículo. Así el agente de Policía Local nº NUM004 expuso en el Juicio Oral, intento interceptar a las dos personas que acompañaba al acusado, pero no lo logro, debido a que los mismos se dieron a la fuga en un vehículo.

Así mismo, y desarrollada en el plenario alumbra mucho la existencia del ilícito penal, la testifical del Agente de la Guardia Civil nº TIP NUM005 quien llevo a cabo una inspección ocular en el lugar, y puso de manifiesto la comprobación de los daños causados en los tres locales por el método del butrón pudiendo acceder exclusivamente solo al local de la agencia inmobiliaria, tras forzar la reja de la ventana y forzar el bombín de la puerta del local ALQUILECAR. Siendo intervenidas herramientas utilizadas a dichos efectos.

Así, en el plenario los propietarios de los tres locales, confirmaron la existencia de los daños en su propiedad respectiva, siendo Dña. Aurora dueña del local y del negocio de la inmobiliaria, la cual, además de los daños causados en el local, concretó que le fueron sustraídos un ordenador portátil y la cantidad de 5000 euros que guardaba en un cajón el cual también fue forzado. Analizándose en la sentencia objeto de recurso, con detalle, y razonando adecuadamente los motivos que le llevan a estimar que las tenga por pruebas suficientes para entender cometido el delito de robo con fuerza en las cosas de los art 237, 238,2º y 3º del Código Penal por el que condena, analizando los restantes elementos probatorios obrantes en la causa y descartando la credibilidad de las manifestaciones del recurrente.

Y, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal comparte el criterio del Juzgador de instancia, en cuanto a la valoración de las pruebas con arreglo a los principios de la lógica y la común experiencia humanas.

Ciertamente, han sido las declaraciones de los testigos, realizadas de manera coherente y coincidente, corroborados por la documental y pericial existente en autos, la prueba esencial que sustenta la condena. Por todo ello, se considera que la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien pudo apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, valoración que debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en su apreciación de la prueba practicada, elementos que demuestren error alguno.

El Magistrado a quo ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas como fundamento de la condena (testificales y documental), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba y que, debidamente valoradas y razonadas por el Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado. Consecuentemente, evidenciado que resulta que se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).



TERCERO.-Examinaremos a continuación los elementos constitutivos de la segunda alegación del recurrente y tiene su razón de ser en la errónea determinación la calificación del delito de robo con fuerza en las cosas como consumado. Invocando el recurrente la infracción de ley, al no haber sido apreciado en grado de tentativa, al ser el acusado detenido en el lugar de los hechos.

Ante los hechos declarados probados no puede ser otra calificación que la del delito en grado de consumación, toda vez que se declara probado el apoderamiento definitivo de dinero y efectos que se hallaban en el lugar donde se produce el acceso ilícito mediante fractura. Es indiferente que no se hayan encontrado los efectos robados en poder del recurrente, al haber huido los otros dos intervinientes en el robo con el ordenador y los 5000 euros, pues del relato de hechos probados se deduce con toda claridad que entre los tres sujetos activos existía unidad de acto y de propósito para cometer el robo.



CUARTO.- Por último el examen de los elementos constitutivos de la tercera alegación de recurrente, que tiene su razón de ser en la errónea determinación de la pena impuesta en la sentencia, según aquella parte. Debe de ser destacado que en relación con la motivación de la pena, recoge la sentencia del TS, Sala 2ª, de 7 de abril de 2016, un resumen jurisprudencial existente sobre dicha cuestión: 'Como se indica en las SSTS. 577/2014 de 12.7, 539/2014 de 2.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 540/2010 de 8.6, 665/2009 de 24.6 y 620/2008 de 9.10, entre otras, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se imponga a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

También el Tribunal Supremo obliga, -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - a que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende también la motivación en la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado la Sala 2ª (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional, interpretando los arts. 24 y 120 de la Constitución, ha señalado que una motivación escueta y concisa de la graduación de la pena no deja, por ello, de constituir motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que el Tribunal Supremo ha dicho, ( SSTS. 976/2007 de 22.11 y 349/2008 de 5.6), que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y es controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley'.

Así respecto a la aplicación de la pena en éste concreto caso, fue valorada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal concurrente como agravante de reincidencia del art 22.8ª de C. Penal, y para determinarla también fueron valorados como el coste de los efectos y el dinero sustraído y de los cuantiosos daños causados en los locales. La pena mínima a imponer al acusado seria de prisión de dos años y un día, existiendo en la pena impuesta en sentencia un ligero incremento justificado plenamente en la sentencia por la concurrencia de las circunstancias a las que se ha hecho referencia, haciendo un total penológico de dos años y tres meses de prisión con inhabilitación especial pare el ejercicio del derecho de sufragio pasivo Por las razones antes expuestas, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Vázquez Guillen en nombre y representación de D. Virgilio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de Móstoles de fecha 30 de octubre de dos mil dieciocho en el Juicio de Procedimiento Abreviado nº 224/2017 debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.