Sentencia Penal Nº 87/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 221/2019 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000087/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.:
Presidente
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
Magistrados/as
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ
En Zaragoza, a 08 de marzo del 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 309 de 2.018,
procedentes del Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 221 de 2.019 , por delitos
continuados de amenazas, vejaciones e injurias, siendo apelantes y apelados al mismo tiempo las partes de
este procedimiento Gracia , representada por la Procuradora Sra. Salazar Antoñanzas y defendida por el
Letrado Sr. Tortajada Del Molino, y el acusado Fabio , representado por la Procuradora Sra. Utrilla Aznar
y defendida por la Letrada Sra. Mainar Marín; siendo apelado únicamente el Ministerio Fiscal, habiendo sido
designado como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ, que expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - En los citados autos recayó sentencia en fecha 11 de enero de 2019 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, expresa lo siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a Fabio del delito continuado de amenazas por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Fabio como autor penalmente responsable de un DELITO LEVE DE INJURIAS DE CARÁCTER LEVE tipificado en el artículo 173.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACION PERMANENTE. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.3 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 300 METROS DE Gracia , DE SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y CUALQUIERA FRECUENTADO POR ELLA Y DE COMUNICACIÓN POR CUALQUIER MEDIO RESPECTO DE LA MISMA POR TEMPO DE SEIS MESES. Así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, sin incluir las de la acusación particular.

Abónese, en su caso, el día 4 de agosto de 2017, en que el penado estuvo privado de libertad por esta causa, si no lo hubiese sido de abono en otra.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , se mantiene la vigencia de las medidas restrictivas de derechos contenidas en el auto de fecha 4 de agosto de 2017 , que otorgó orden de protección a favor de Gracia , dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran interponerse contra la presente resolución.'

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: 'El encausado, Fabio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1959, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, aunque ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 9 de marzo de 2016, por delito de tenencia ilícita de armas, a pena de seis meses de prisión que le fue suspendida por tiempo de tres años, está casado con Gracia , y fruto de dicha unión matrimonial constan tres descendientes mayores de edad, Higinio , Darío y Mariola .

La separación de hecho de los cónyuges se produjo aproximadamente en el mes de septiembre de 2015, permaneciendo el encausado en el domicilio que fuera familiar y pasando a residir la esposa en compañía de la hija común, de 22 años de edad en la actualidad, con la madre del encausado en el domicilio de ésta sito en Zaragoza. Las relaciones del encausado con sus tres hijos son nulas e inexistentes.

No ha resultado probado que el encausado en el período de tiempo comprendido desde la ruptura de la convivencia matrimonial (septiembre de 2015) hasta la fecha de interposición de la denuncia origen del presente procedimiento (tres de agosto de 2017), haya proferido expresiones de contenido intimidatorio o amenazante dirigidas directamente a su esposa o a sus tres hijos, con el propósito de que éstos se las transmitieran a su madre, tales como 'lo hemos perdido todo, ya no me importa nada, si me pego un tiro me llevo a ti por delante', 'yo me suicidaré, pero a ti te llevaré por delante' Ha resultado probado que el 1 de agosto de 2017, en hora no determinada, pero por la noche, el encausado efectuó una llamada telefónica a un amigo/cliente de la empresa que fuera familiar diciéndole que 'se encontraba muy mal, que tenía intención de suicidarse'. Del contenido de esta llamada tuvo conocimiento el hijo mayor del encausado, Higinio .

Ha resultado probado que el día 18 de julio de 2017, a las 15:13 horas el encausado desde su terminal nº NUM002 envió un whatsapp al terminal nº NUM003 de titularidad de su cónyuge llamándola 'zorra'.

Por auto de 4 de agosto de 2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza se otorgó orden de protección a favor de Gracia , adoptando medidas restrictivas de derechos al encausado.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las representaciones procesales de Gracia y del acusado Fabio . Los recurrentes alegaron los motivos que constan en sus respectivos escritos de recurso, los cuales, admitidos que fueron en ambos efectos, se dieron traslado a las demás partes, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial y señalándose día para la deliberación, votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Dª Gracia .

Pese a que por la parte recurrente no se invoca expresamente ningún concreto motivo de los enumerados en el artículo 790.2 LECrim , vistas las alegaciones efectuadas, se observa por esta Sala como se está denunciando por la representación procesal de la Sra. Gracia la errónea valoración de la prueba efectuada por la juez a quo en su sentencia, pretendiendo la condena del acusado por el delito de amenazas del que resultó absuelto en primera instancia.

Al respecto, cabe señalar que tiene reiteradamente indicado este Tribunal que la vía procesal elegida para articular su pretensión, por la parte recurrente es manifiestamente improcedente, pues solo cabe, cuando se alega error en la valoración de la prueba, la ANULACION (no la revocación para dictar una sentencia condenatoria o más desfavorable).

No siempre se tiene en cuenta tal doctrina, pero entiende este Tribunal que el contenido del último párrafo del número 2 del artículo 790 de la LECr (introducido por la Ley 41/2015 de 5 de octubre) en su relación con el último párrafo del número 2 del artículo 792 de la propia LECr , conduce necesariamente a la referida conclusión, pues a través de tales preceptos han introducido en el conjunto del sistema una modificación (no solo puntual, sino esencial) en lo tocante a fijar las reglas esenciales del procedimiento.

En efecto, el artículo 790.2 de la referida ley señala que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de las condenatorias' deberán basarse o justificarse en los concretos motivos indicados en el referido precepto.

Por su parte, el artículo 792.2 de la LECrim afirma que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia (ni agravar la sentencia condenatoria) que hubiera sido impuesta...' basándose en un supuesto error en la apreciación de la prueba 'sin perjuicio de lo previsto en el referido artículo 790.2 de la propia Ley'.

Un análisis conjunto de ambos artículos nos lleva a la citada conclusión de que, cuando en la sentencia recurrida se contiene un fallo absolutorio, en el recurso contra ella, basado en error en la apreciación de la prueba, solo podrá alegarse la nulidad por algunos de los motivos previstos en el artículo 790.2 último párrafo de la LECr .: 'insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de la pruebas practicadas, que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. En ningún caso el tribunal 'ad quem' puede sustituir la sentencia absolutoria dictada en la instancia por una nueva sentencia condenatoria (o más perjudicial) dictada en la alzada.

En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Gracia debe de ser desestimado.



SEGUNDO .- Recurso de D. Fabio .

La representación procesal del acusado Sr. Fabio denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y en particular, del artículo 173.4 del Código Penal , pretendiendo el dictado de una sentencia absolutoria, al considerar que de la prueba practicada no se ha podido demostrar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto en el delito de injurias y vejaciones injustas por el que ha sido condenado.

Partiendo del dato no discutido por la propia parte recurrente como es que el Sr. Fabio remitió a las 15.13 horas del día 18-7-2017 a su ex pareja un mensaje a través de la aplicación 'Whatsapp' llamándola 'zorra', vistas las alegaciones efectuadas en el recurso, se trata de discernir si la anterior manifestación fue proferida con ánimo de menospreciar o de ofender a la Sra. Gracia . Al respecto, y atendiendo al clima de tensión entre las partes, así como el resto de mensajes que en esa misma fecha fueron remitidos por el recurrente (folios 70 y 76 de las actuaciones), entre ellos algunos en los que el Sr. Fabio insinuaba que su ex pareja podía mantener una relación con un Abogado, la expresión 'zorra' sin duda tiene un componente claramente ofensivo y es en si misma es suficiente para atentar contra el honor de cualquier persona.

Que no se formulara a la denunciante ninguna pregunta sobre si se sintió ofendida por la anterior expresión no elimina la comisión del delito ni su acreditación. En las presentes actuaciones se ha constatado que el mensaje fue remitido desde el terminal telefónico del acusado ya que durante la fase de instrucción, al ser examinado el teléfono, se comprobó la realidad del mensaje, habiéndose introducido dicho elemento probatorio en el acto del plenario a través de la reproducción de la prueba documental. Además, también consta como sobre tales hechos existió la denuncia inicial expresa por parte de la perjudicada, existiendo así mismo la acusación por tales hechos por parte del Ministerio Fiscal, por lo que se cumple también el requisito de procedibilidad penal que exigen esta clase de delitos semipúblicos.

En consecuencia, y por lo precedentemente motivado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el acusado Sr. Fabio .



TERCERO .- Procediendo, pues, la desestimación de los recursos interpuestos, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por la Procuradora Sra. Salazar Antoñanzas, en representación de Gracia , y del recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Utrilla Aznar, en representación del acusado Fabio , confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 309 de 2.018, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 849.1º LECrim ., el cual habrá de interponerse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.