Sentencia Penal Nº 87/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 132/2020 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 87/20

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 2 de marzo de 2020.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 132/20, el PA nº 418/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por un delito de contra la salud pública, en el que interviene como apelante el acusado, Romeo, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Monteoliva Ibáñez y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. El Meknassi Barnossi, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera, en funciones de sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 18 de noviembre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Se declara probado que sobre las 05:55 horas del día 23 de junio de 2017, los acusados Severiano y Romeo fueron sorprendidos por agentes policiales cuando se encontraban en la puerta de acceso al inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 de la BARRIADA000 de la ciudad de Almería, cuya titularidad se desconoce, recogiendo diversas bolsas que contenían sustancias estupefacientes de las que les hacían entrega varios individuos no identificados que se encontraban en su interior y se dieron a la fuga a través de los tejados alertados por la presencia policial. Así las cosas, los agentes procedieron a la detención de los acusados y a la intervención en su poder de cuatro bolsas que contenían marihuana con un peso neto seco total de 14.960 gramos, THC 21,36 % y un valor en el mercado ilícito de 72.705,6 euros, comprobando cono el inmueble en cuestión había sido acondicionado en su totalidad para su cultivo intensivo, habilitado de lámparas de calor, extractores y aparatos de climatización. Las referidas sustancias eran poseídas, previo acuerdo, por los acusados con la intención de destinarlas a una ulterior venta a terceras personas.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debo condenar y condeno a Severiano y Romeo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 200.000 euros, con 1 mes y 15 días días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; con imposición de las costas procesales. Precédase al decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo dejar muestras suficientes, si no se hubiere hecho ya. Y una vez firme la presente Sentencia, procédase a la destrucción de las muestras de la sustancia estupefaciente intervenida.

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Denegación de pruebas propuestas en primera instancia y que no fueron admitidas

- Vulneración del principio de presunción de inocencia

- Aplicación indebida de la agravante de notoria importancia y por la inaplicación de la tentativa

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: El primero de los motivos alegados en su recurso hace mención a la denegación de pruebas propuestas en primera instancia y que no fueron admitidas, con independencia de que en el fondo hemos de dar toda la razón a la sentencia recurrida al no considerar que las mismas fueran de interés para la causa, hemos de remitirnos a lo preceptuado al respecto en la regulación que se hace en el recurso de apelación sobre la prueba no admitida en primera instancia, y en tal sentido se establece en el art. 790,3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal que ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.'

Es evidente que el recurrente no ha hecho esta petición, por lo que el trámite solicitado de nulidad no puede ser admitido.

TERCERO: El segundo de los motivos nos lleva a afirmar que conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar.

La valoración que se hace por la Jueza de Instancia es absolutamente correcta, perfectamente detallada en su sentencia, basada en lo que se refiere a la participación del recurrente en los testimonios de los dos agentes de Policía nacional que acudieron al lugar de los hechos, que lo hacen de forma inmediata y que el testimonio que ellos han prestado sobre lo que observaron en el lugar de los hechos es admitido en su integridad, tanto en la presencia de los dos acusados, el recurrente y el que no lo ha hecho, así como la presencia de 4 bolsas en las que se encontraba la sustancia intervenida, así como la deducción que hace al respecto de que se trataba de unas bolsas que eran de pertenencia de los dos acusados.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

En concreto damos absoluta validez y compartimos el párrafo en el que señala 'Valorando la prueba practicada y, en concreto, la declaración en el juicio oral de los agentes de la Policía Nacional con números de identificación NUM001 y NUM002, que intervinieron en la detención de los acusados, manifestaciones creíbles, persistentes, concordantes entre sí y huérfanas de móviles o motivos que les resten valor, pues ninguna relación de enemistad mantienen con los acusados, y valorando el atestado ratificado en el plenario por dichos agentes, y la declaración de los acusados percibida como meramente auto exculpatoria , y contradictoria con lo manifestado en sede de instrucción en el caso de Romeo; se llega a la conclusión de la acreditación de la participación de los mismos en los hechos denunciados. Esto es, que los acusados fueron sorprendidos por los agentes de la Policía Nacional citados, en posesión de cuatro bolsas que contenían plantas de marihuana con un peso bruto de 50.440 gramos que previamente extrajeron de la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Almería, en colaboración con otras personas que el momento de acudir los agentes se encontraban dentro del domicilio y que no pudieron ser identificadas al huir del lugar. Atendiendo a la cantidad de droga incautada, cuyo peso neto en seco supera los 14 Kilogramos de marihuana (folios 56 y siguientes), y su valor en mercado a la fecha de los hechos, 72.705,6 euros (folio 69 de las actuaciones), no cabe más que concluir que en el presente caso concurren tanto el elemento objetivo, como el subjetivo del tipo penal del artículo 368 del CP.'

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.

CUARTO: El segundo de los motivos recurridos hace referencia a la aplicación indebida de la agravante de notoria importancia y por la inaplicación de la tentativa.

En lo referente a la primera causa alegada sobre la notoria importancia aplicada, basada exclusivamente en que los acusados, en este caso el recurrente desconocía la cantidad que estaba trasportando, no es admisible en forma alguna, pues no es necesario saber el peso exacto de lo que se posee, pero es que además, nos encontramos en un supuesto en el que la sustancia intervenida tenía un peso en bruto superior a los 50 kg., por lo que es evidente que en epesaje neto nos encontraríamos ante una gran cantidad también.

Por último hace referencia la defensa que en todo caso el delito se encontraría en grado de tentativa, pues no hubo disponibilidad de la sustancia intervenida.

Al tratarse de un delito de mera actividad, la jurisprudencia rechaza con carácter general su posible ejecución en tentativa: configurado estructuralmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, su punibilidad se asienta en el eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal, situándose la consumación delictiva en cualquiera de las acciones típicas del art. 368 CP, tales como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. Se viene así rechazando en general la aplicación del art. 16.1 CP en los casos en que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de droga y, por el contrario, se ha admitido que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( STS 2ª-25/01/2007)

En cuanto al grado de ejecución , de las SSTS 975/2016, de 23 de diciembre , 899/2012, de 2 de noviembre , 183/2013, de 13 de marzo , 335/2008, de 10 de junio ; 598/2008, de 3 de octubre ; 895/2008, de 16 de diciembre ; 5/2009, de 8 de enero ; 954/2009, de 30 de septiembre ; 960/2009, de 16 de octubre ; 1047/2009, de 4 de noviembre ; 1155/2009, de 19 de noviembre ; y 191/2010, de 9 de febrero y la de 20 de enero de 2020, podemos extraer estas consideraciones generales, muchas veces reiteradas:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

A continuación siguen haciendo reflexiones las sentencias mencionadas respecto de los supuestos de entrega controlada y el envió de la droga a través de los servicios de paquetería, lo uqe no es de nuestro interés.

En el presente caso baste señalar que el acusado recurrente ha tenido, no sabemos desde cuando, una posesión inmediata de la sustancia, que incluso se le encontró en su poder en el momento de su detención, por lo que el delito se encuentra consumado, sin ser posible admitir la forma imperfecta alegada.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Romeo contra la sentencia dictada con fecha de 18 de noviembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en el PA 418/18 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.