Sentencia Penal Nº 87/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 83/2021 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0026671

ProcedimientoAsunto Penal 83/2021 (Recurso de Apelación 74/2021)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Serafin

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 87/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento sumario abreviado 1654/2019, sentencia de fecha 16/11/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El 19 de abril de 2018, sobre las 19,00 horas, Serafin se encontraba en la C/ Conde Duque de Madrid, en el interior de su vehículo matrícula ....RFN. Allí fue advertida su presencia por los Agentes de la Policía Municipal de Madrid, con números de carnet profesional NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, quienes observaron cómo, quien resultó ser, Jose Enrique, se introducía en el coche, ocupando el asiento del copiloto. A continuación, los Agentes de la PM NUM001 y NUM002 vieron cómo el acusado entregaba a Jose Enrique un envoltorio plateado, y éste le entregaba al acusado 45 €; acto seguido salió Jose Enrique del coche, siendo allí interceptado por los Agentes NUM000 y NUM003, quienes intervinieron a Jose Enrique un envoltorio plateado en cuyo interior había otro de color amarillo, que contenía una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína.

Los otros dos Agentes se dirigieron al acusado quien tenía todavía en la mano el dinero, los 45 € que acaba de recibir del comprador.

En la posterior inspección del vehículo, realizada por los funcionarios de policía, intervinieron, en el interior de la consola central de su vehículo, un calcetín que contenía 5 envoltorios de color blanco y 1 plateado, todos ellos con un precinto verde, que contenían una sustancia que analizada resulto ser cocaína; así mismo se halló un monedero de color verde que contenía tres envoltorios de color blanco, con precinto de color verde y cuatro envoltorios plateados. Todos ellos contenían una sustancia blanca que, analizada, resultó ser cocaína.

Asimismo, en una guantera debajo del volante, se intervinieron al acusado 45 €, y en la cartera 125 €; dinero todo él que provenía de la venta ilícita de cocaína.

De las 14 muestras remitidas al Instituto Nacional de Toxicología, 13 fueron ocupadas al acusado y una al comprador; en concreto, 8 en bolsitas de color blanco con un alambre de color verde y 6 envoltorios de papel aluminio. Analizadas todas ellas resultaron contener:

Muestra NUM004, bolsa de plástico banco, cocaína, con un peso de 0,518 g., y una pureza del 36%.

Muestra NUM005, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,521g., y una pureza del 36%.

Muestra NUM006, bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso 0,480 g., y una pureza del 36%.

Muestra NUM007 bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,562 g., y una pureza del 36%.

Muestra NUM008 bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,965 g., y una pureza del 36%.

Muestra NUM009 bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,460 g., y una pureza del 36%.

Muestra NUM010 bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,543 g., y una pureza del 36%.

Muestra NUM011 bolsa de plástico blanco, cocaína, con un peso de 0,487 g., y una pureza del 36%.

Muestra NUM012 envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 0,907g., y una pureza del 35,8%.

Muestra NUM013 envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 0,944 g., y una pureza del 35,8%.

Muestra NUM014 envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 0,957 g., y una pureza del 35,8%.

Muestra NUM015, envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 0,567 g., y una pureza del 35,8%.

Muestra NUM016 envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 1,005 g. y una pureza del 35,8%.

Muestra NUM017 envoltorio papel de aluminio, cocaína, con un peso de 1,062 g. y una pureza del 35,8%.

Es decir: 4.536 gramos de cocaína. con una pureza del 36%, y 5.442 gramos de cocaína al 36% de pureza, lo que importa un total de 3,581 gramos de cocaína base.

La sustancia iba a ser destinada, por el acusado, a la venta a terceras personas, y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 792,57 euros, en la venta por dosis.

La cocaína es sustancia, según legislación internacional y reiterada doctrina jurisprudencial, que produce grave daño a la salud,

Serafin es mayor de edad, al haber nacido el NUM018 de 1992, con D.N.I. núm. NUM019 y carece de antecedentes penales.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'CONDENAMOS al acusado Serafin como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE SETECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad caso de impago por insolvencia; y al pago de las costas.

Abónese el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del Sr. Serafin, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 16/03/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Serafin como autor de un delito contra la salud pública ex artículo 368.1 del Código Penal y frente a dicha resolución se alza oponiendo varios motivos, seguidamente objeto de estudio, y postula sentencia absolutoria, o que, subsidiariamente, lo condene en virtud del artículo 368.2 del Código Penal, con la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1, ó en su defecto, la atenuante de su artículo 21.2, y aplicando también la circunstancia de dilaciones indebidas.

TERCERO.-El primer motivo tiene como rúbrica 'Vulneración del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. Falta de correlación entre acusación y fallo. Acusación atípica', y a pesar de esta acumulación de vertientes en el anuncio centra después el disconforme su queja sosteniendo que el relato de hechos del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal '...no contiene expresión alguna que resulte constitutiva del elemento objetivo del injusto por el que se acusa al no definir aquello que se dice entregado por mi confirente a un tercer individuo, lo que impide afirmar que se trata de sustancia estupefaciente', para más adelante añadir que, encontrándose la Sala vinculada por el relato de hechos de la Acusación, el tribunal se extralimitó al incluir en el factum mención a la naturaleza, calidad y análisis cuantitativo de la sustancia que se dice transmitida.

Sin poner en duda que por exigencias del principio acusatorio los hechos objeto del proceso son los atribuidos por la parte acusadora como constitutivos de infracción penal, lo cierto es que ni todos los acontecimientos históricos narrados al calificar - idem al procesar, transformar las diligencias o abrir el juicio oral - son siempre fundamentales para la conceptuación jurídica, pues algunos tienen el cariz de hechos nucleares e indican un proceder adverso a la norma penal mientras que otros son periféricos y sitúan aquellos sin ser esenciales, ni el relato fáctico de la acusación ha de ser exhaustivo, bastando, para respetar los derechos constitucionales a ser informado de la acusación y a la defensa, que sea completo, incluya los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad, y específico, de tal forma que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se considera delictivas, y no se requiere la incorporación al texto de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad, -vid. SSTS de 4 de marzo de 1999 y 18 de abril de 2001-.

La acusación formulada por el Ministerio Fiscal, y elevada a definitiva en el juicio, cumple esas exigencias, pues relata la transmisión de un envoltorio plateado que contenía cocaína a cambio de dinero, y la posterior ocupación al reo de otros trece envoltorios que contenían cocaína, y 215 euros procedentes de la venta ilícita, el peso neto total - 4,536 gramos -, con pureza del 36 %, equivalente a 1,633 gramos de cocaína base, más 5,442 gramos con pureza del 356%, equivalente a 1,948 de cocaína base, tal y como transcribe el recurso.

Por otra parte el acusado se sirve omitir dos párrafos del siguiente tenor literal 'la sustancia iba a ser destinada por el acusado al intercambio con terceras personas y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 792,57 euros, en la venta por dosis' 'La cocaína es sustancia que produce grave daño a la salud', extremos que completan la imputación.

En suma, la acusación formulada es muy explícita y no prescinde de aspectos fácticos fundamentales. Resulta inane que no aluda a la cantidad, pureza y peso de la papelina transmitida, en primer término porque se incluye en el total de los 14 envoltorios intervenidos, y en segundo lugar porque la imputación es por tráfico y tenencia preordenada al tráfico.

CUARTO.- I.El segundo motivo se titula 'Flagrante vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Evidente ruptura de la cadena de custodia' y en los párrafos siguientes relata el disconforme '....irregularidades y divergencias que exigían el dictado de una sentencia absolutoria...' (pues) '...no se tiene conocimiento cierto sobre qué es lo que se le termina interviniendo a quien resulta condenado, sin que pueda asumirse que se trata de la misma sustancia que termina siendo analizada en laboratorio'.

Antes de abordar esta cuestión interesa advertir que el reo no niega le fueran ocupadas en la ocasión de autos el reseñado número de papelinas, simplemente pone en duda la identidad de las analizadas por el organismo competente.

II.La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2015, invocando precedentes sobre la cuestión, compendía los criterios proclamados por el alto tribunal sobre la cadena de custodia, en estos términos:

'a) La irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa ( SS.T.S. 1249/2009 de 29 de diciembre y 544/2014 de 3 de julio, entre otras).

b) Las formas o protocolos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino carácter meramente instrumental , es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

c) La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados.

d) Así pues, las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, ello no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación ( SS.T.S. 506/2012 de 11 de junio, 767/2012 de 11 de diciembre, 308/2013 de 26 de marzo y 511/2014 de 18 de junio, entre otras).

Conforme a lo expuesto podemos concluir que cuando se comprueban deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguna de las formalidades protocolarias o garantías convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y no está asegurada'.

Cumple recordar que la policía judicial tiene encomendada, entre sus atribuciones, una función aseguradora del cuerpo del delito, y con tal designio, en lo que ahora interesa, el artículo 796.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la remisión al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina legal o al laboratorio correspondiente de las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente, entidades que procederán al análisis solicitado y remitirán el resultado con la mayor premura; por su parte el artículo 31 de la Ley 17/967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas, establece que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio del Control de Estupefacientes, marcando así la pauta a seguir.

III.En el caso sometido a consideración no se observa ruptura en la cadena de custodia que ponga en entredicho la identidad de las sustancias ocupadas al apelante, y antes bien resulta que existió control en las sucesivas entregas de la droga y son conocidos los detentadores en cada momento. Así, ab initio la sustancia fue intervenida por los agentes de la Policía Municipal con identificación profesional NUM002 y NUM001 y el último de ellos la entregó en Comisaría junto al dinero ocupado y fue guardada en la caja fuerte de la Comisaría, hasta que se dispuso la remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, siendo el agente con número NUM020 quién recibió el material y lo entregó en el Instituto. Por tanto el examen de las actuaciones permite constatar el iter seguido en la aprehensión, control y entrega, despejando cualquier duda sobre la pureza del procedimiento más allá de los errores detectados en el oficio remisorio, meras equivocaciones que no siembran desconfianza a pesar del recelo expresado por el apelante.

En efecto, el Tribunal a quo dijo no albergar duda sobre la indemnidad de la cadena de custodia, aun cuando se produjeran errores materiales que ninguna trascendencia tienen, a los que de nuevo se refiere el escrito de recurso. Así, sostiene el apelante que existe contradicción entre los oficios obrantes a los folios 21 y 104 de las actuaciones en cuanto al número de envoltorios remitidos al Instituto Nacional de Toxicología; sin embargo es el oficio NUM021, que figura a los folios 104 y 107 de la causa, el que se remite al laboratorio y en el que aparece descrito el envío, basta comprobar que en él figuran las firmas que avalan la entrega, de la agente con nº de identificación profesional NUM020 y del responsable del laboratorio, extremo que corroboró en el plenario la perito al ratificar su informe. Por lo demás, la remisión no se produjo el día 20 de abril de 2018 sino el día 12 de junio de dicho año, fecha facilitada por el Instituto Nacional de Toxicología, y la droga hasta entonces permaneció en la caja fuerte de Comisaría, como explicó en el juicio la referida funcionaria de policía.

En otro orden de cosas, cuestiona el recurrente el color del envoltorio ocupado al comprador Sr. Jose Enrique, que sería amarillo y no plateado, sin que figure en el dictamen pericial identificación alguna de envoltorio amarillo; sin embargo lo que aparece en el atestado es que al acusado se le ocupó 13 envoltorios - 8 de color blanco y 5 plateados - y al comprador uno plateado que contenía otro envoltorio amarillo con sustancia blanca, de tal forma que su aspecto exterior era plateado y así se le identificó, de ahí que consten remitidas para análisis 8 envoltorios de plástico blanco y 6 de papel de aluminio.

Añade el apelante que al tiempo de la ocupación de las papelinas no se practicó un narcotest ni fueron pesadas en farmacia, lo que a su parecer impide identificar las incautadas con las finalmente atribuidas, y apela al principio in dubio pro reo, subrayando que el tribunal sentenciador debió tener duda. Desde luego el contexto de la operación, en que se sorprendió al Sr. Jose Enrique pagando precio por una de las papelinas y ocultas a conciencia las restantes sugería que pudiera tratarse de tráfico de sustancias estupefacientes, inferencia corroborada después por los análisis practicados, de ahí la inanidad de que en origen no se practicara narcotest o no fueran pesadas en farmacia, pues a partir de ese momento fueron guardadas y controladas, llevándose a cabo las pesquisas necesarias.

Por lo demás, el error de fecha obrante en el oficio de los folios 104 y 107 de la causa, al identificar la correspondiente al atestado NUM022 de la Comisaría de Centro de Madrid, que se dice es 18 de febrero de 2018 cuando en realidad se trata de 19 de abril, no genera confusión material alguna sobre lo remitido al Instituto Nacional de Toxicología, toda vez que en ese oficio se identifica el Juzgado de Instrucción que tramita la causa, el Nº de Diligencia Previas y hasta el NIG de la Oficina de Reparto, datos relativos a la causa de méritos.

Tampoco es relevante la divergencia entre las fechas de entrega que figuran a los folios 103 y 104, pues aquél es el oficio que remite, equivocándose, la Policía al Juzgado de Instrucción, y éste es el de presentación y sello en el Instituto Nacional de Toxicología, correspondiente a la realidad y avalado por el registro de entrada y número de asunto.

Sostiene el recurrente, en otro orden de cosas, que no coincide el 'estado de la sustancia que se dice incautada con el estado de la sustancia analizada', pues aquélla estaba en polvo y ésta en roca. La expresión 'purulenta' tal y como se emplea en los oficios de remisión sugiere una textura intermedia y desde luego susceptible de valoración subjetiva -no se indica que estuviera 'en polvo'- y su naturaleza es conceptuada en el Instituto Nacional de Toxicología con mayor precisión, como cabía esperar, sin que esa aparente divergencia permita cuestionar la mismidad de unas muestras perfectamente identificadas y custodiadas.

Para terminar, la teoría de que se ignora en qué dependencias policiales fue entregada la sustancia tras su incautación es peregrina, como también su 'pérdida sin que nadie la viera durante dos meses'. Lo que obra en las actuaciones es que se entregó en Comisaría Centro, y de allí salió para su traslado al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

IV.En suma, como el apelante invoca el principio in dubio pro reo, y lo relaciona con su presunción de inocencia, conviene aclarar:

I. Dicho postulado se incardina en la valoración de la prueba e implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado habrá de dictar sentencia absolutoria.

II.Para aclarar su relación con el derecho a la presunción de inocencia la doctrina legal explica que ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y en cambio el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si, con toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos casos el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad - STS de 20 de marzo de 1991 - y la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 describe las fases en que operan una y otra figura: una primera fase de carácter objetivo, para constatación de existencia, o no, de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez se diferencia dos operaciones distintas: precisar si en la realización de las diligencias probatorias se adoptó y observó las garantías procesales básicas, y si, además, suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, y una segunda fase de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar strictu sensu la denominación usual de ' valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio por reo, aquélla se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, y éste en el campo de la estricta valoración, apreciación de la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, la Jurisprudencia ha precisado que el único supuesto en que puede entenderse infringido el principio ' in dubio pro reo' ocurriría cuando el Tribunal, a pesar de las dudas sobre la prueba de la autoría, o sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, dictando sentencia condenatoria - vid. SSTS de 15 de enero de 2004, 20 de junio y 8 de noviembre de 2007-.

Por su parte el Tribunal Constitucional también distingue, negando transcendencia constitucional al postulado pro reo y protección en vía de amparo, por pertenecer al convencimiento íntimo y subjetivo del órgano judicial dicha regla, mientras que la presunción de inocencia, configurada por el artículo 24.2 de la Constitución española como garantía procesal y derecho fundamental es protegible en vía de amparo - vid. SSTC 63/1993, 103/1995 y 137/2005-.

III. Si trasladamos esas pautas jurisprudenciales al caso de méritos,

toda vez que el Tribunal a quo no expresó duda en punto a la realidad de los hechos y la única incertidumbre a tener en cuenta es la que pudiera experimentar el Juzgador, no la sugerida por las partes, que no ostentan derecho a la duda del Tribunal Sentenciador, resulta vacua la invocación de la regla in dubio pro reo.

QUINTO.- I.El tercer motivo, formulado con carácter subsidiario, denuncia inaplicación indebida del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, que disciplina el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, cuya entrada se postula esgrimiendo la poca gravedad del hecho dada la cuantía de la sustancia y condición de consumidor, enfatizando sobre el criterio jurisprudencial que fija en 7,5 gramos de cocaína el acopio para propio consumo, y, en definitiva, defiende la parte una menor antijuridicidad y culpabilidad propiciatorias de la mitigación de responsabilidad penal.

II.La sentencia del Tribunal Supremo 84/2015, de 18 de febrero, resume la doctrina en torno al subtipo atenuado en estos términos:

'Como reitera la STS 336/2012 de 10 de Mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de Febrero --, el párrafo segundo del art. 368 Cpenal , introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable , siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis . y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' .

3º) La regulación del art. 368.2 Cpenal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

III.La Sala de instancia descartó aplicar el subtipo porque el acusado portaba 4,536 gramos de cocaína con una pureza del 36 % y 5,442 gramos con una pureza del 35,8 %, cantidades dispuestas para ser vendidas, con envoltorios de 1/2 gramo ó 1 gramo, y escondido todo ello en el vehículo, y en atención a que el acusado trabaja y tiene cubiertas sus necesidades esenciales.

Sin embargo se ha de ponderar el dato de que el acusado es consumidor, y por tanto no descartable, al menos como hipótesis, que fuera para propio consumo alguna papelina, y las restantes, con un bajo índice de pureza, tienen relativa capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, con gravedad en todo caso inferior a la ordinaria del tipo básico; si a esto se une que carece de antecedentes penales, y su actividad delictiva hemos de entenderla ocasional, concluimos que su conducta es incardinable en el subtipo atenuado.

En suma, estamos en presencia de un subtipo privilegiado sumamente circunstancial, que parece dar respuesta al pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros y a la escasa posesión preordenada al tráfico y no puede aplicarse cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, cuando sin padecer la condición de toxicómano lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización profesionalizando su conducta criminal, pero no impide el ejercicio de la discrecionalidad reglada en este supuesto. Procede por tanto la estimación del motivo.

SEXTO.- I.El cuarto motivo del recurso, formulado con carácter subsidiario, denuncia 'infracción de ley por inaplicación indebida de la eximente incompleta del art. 21.1 CP o, en su defecto, la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP'. Dice el apelante que merced a los documentos adjuntos, testimonio y periciales se acreditó que es consumidor habitual de cocaína y alcohol, adicción que justificaría la pretendida atenuación de su responsabilidad criminal.

El Tribunal de instancia estimó demostrado que el reo es consumidor ocasional de cocaína y alcohol, tomando en consideración el informe del SAJIAD, que reconoce sintomatología compatible con esos consumos, el análisis de orina practicado sobre muestra del día 24 de enero de 2020, positivo a cocaína, la prueba de análisis de cabello, cuyos resultados indican el consumo repetido en los 7-8 meses anteriores al corte del mechón -muestra recibida el día 5 de julio de 2018-, el informe médico obrante al folio 33 del rollo de Sala, que refiere consumo esporádico de cocaína, y el dictamen en el plenario del Doctor Prudencio, quien examinó en dos ocasiones al Sr. Serafin, derivado a su consulta tras padecer un brote psicótico, sin que el facultativo conecte por necesidad ese brote a un consumo abusivo de cocaína. Este cuadro probatorio fue correctamente analizado y expuesta la conclusión. Deja ver una situación de consumo perjudicial pero no permite inferir una afectación de las bases de la imputabilidad, y si bien se observa tampoco la valoración que alienta el recurso - insistiendo en la intensidad del abuso de cocaína y alcohol y pretendiendo enlazar el brote psicótico sufrido por el apelante con el consumo pernicioso de cocaína -, conllevaría el acogimiento de las circunstancias modificativas pretendidas, pues lo que no se llega a establecer es el nexo entre el consumo y el ilícito proceder ni entre el brote psicótico y el delito, y lo más que cabría aceptar como mera hipótesis es que el brote confirma la existencia de consumo, pero no revela de su intensidad, persistencia o influencia.

II.Sobre los efectos de la adicción a tóxicos existe una copiosa doctrina legal. La sentencia del Tribunal supremo de 17 de noviembre de 2009 la resume en estos términos:

'En nuestra Sentencia 608/2009 de 21 de mayo , como en la de 27 de enero de 2009en el recurso 758/2008, recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio , 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril , 1217/2003 de 29 de septiembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1CP ), o bien actuando como mera atenuantede la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción .

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidaddel autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genéricase trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo , que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicciónen relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 200).

Si, como decíamos en laSentencia de 27 de enerode este año, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbaciónque, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adiccióna las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacionalde la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.'

Además la doctrina legal categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hecho principal.

III.En el supuesto que nos entretiene, como hemos indicado, lo cierto es que se desconoce la proyección que sobre la conciencia y voluntad del acusado pueda tener su dependencia, y por ello las circunstancias modificativas propuestas son de obligado rechazo.

SEPTIMO.- I.El quinto y último motivo objeta que se debió aplicar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y en apoyo destaca los lapsos transcurridos entre los distintos hitos procesales, y cita doctrina legal ad hoc.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: 'Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo).

Hay una confusión en el enfoque del motivo:

a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.

b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).'

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de 'dilación indebida' y 'dilación indebida muy indebida' y 'dilación indebida muy cualificada' recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: 'La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años).'

II.Si aplicamos esas consideraciones legales y jurisprudenciales al caso de autos hemos de convenir en que la circunstancia atenuante fue bien rechazada, y no cabía su apreciación ni tan siquiera como simple.

Así, las diligencias previas penales fueron incoadas por auto de fecha 21 de abril de 2018, acordándose la práctica de las necesarias pesquisas en depuración de los hechos, ocurridos dos días antes, y el día 22 de octubre de 2018 la causa fue declarada compleja y ampliado el plazo por doce meses; el día 29 de diciembre de 2018 se dictó auto disponiendo la transformación en procedimiento abreviado, que ejerciendo sus derechos recurrió en apelación el acusado el día 15 de enero de 2019, y aunque ciertamente no fue hasta el día 13 de septiembre de dicho año cuando fue resuelta la alzada esto se debió a una disfunción por extravío del informe del Ministerio fiscal, emitido en abril; la causa fue provisionalmente calificada por el Ministerio Público, y decretada la apertura del juicio oral se presentó escrito de defensa el día 18 de noviembre de 2019, en que se solicitaba prueba anticipada por dictamen pericial del SAJIAD, y se remitió la causa al órgano de enjuiciamiento que, mediante auto de 18 de diciembre de 2019, admitió la prueba, y el día 21 de febrero de 2020 realizó informe el SAJIAD, siendo después señalado el juicio oral para el día 17 de marzo de 2020, suspendido a instancia de la Defensa y nuevamente señalado para el día 17 de abril, convocatoria dejada sin efecto por las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia COVID-19, y de nuevo señalado cuando se levantó la suspensión de plazos procesales para el día 30 de junio; y fue suspendido otra vez a solicitud de la Defensa, celebrándose finalmente el día 12 de noviembre de 2020, siendo dictada en plazo la sentencia y recurrida en apelación se sustanció de forma inmediata la alzada, registrándose en este Tribunal Superior de Justicia el día 23 de febrero de 2021.

Por tanto no se constata la existencia de significativas ralentizaciones de la causa, más allá del puntual extravío del escrito de impugnación antes aludido, y la causa se ha sustanciado en un plazo razonable sin que el recurrente pormenorice el perjuicio supuestamente anudado a aquella incidencia.

De ahí el rechazo del motivo.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones cumple estimar en parte el recurso, revocando la resolución parcialmente, y aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado, ex artículo 368 segundo párrafo del Código Penal, con individualización de la pena conforme a las previsiones de sus artículos 66.6º, 70, 71 y 72 en dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 396 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago, y ello atendiendo a la naturaleza del hecho, circunstancias personales del reo, significadamente su expresada voluntad deshabituación del consumo de drogas tóxicas, y entidad del desvalor de su conducta.

NOVENO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Serafin contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2020, dictada por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1654/2019, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución, y condenamos a aquél como responsable en concepto de autor material y directo de un delito contra la salud pública, ex artículo 368, párrafos 1º y 2º, del Código Penal, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 396 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas excepto las de esta apelación.

Confirmamos la resolución en sus restantes particulares.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.