Sentencia Penal Nº 87/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 251/2021 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección 2ª)

ROLLO APELACION PENAL NÚM. 251/2021.

Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada.

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 226/2020

Ponente: Arturo Valdés Trapote

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, conforme a las facultades que nos han sido otorgadas y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 87/2022

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

D. ARTURO VALDÉS TRAPOTE

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada, a uno de marzo de dos mil veintidós.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, tras celebración de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 772/2016, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Motril (Granada), Juicio Oral nº 226/2020, por un delito contra la salud pública, siendo partes, como apelantes D. Bartolomé , D. Benedicto y Dña. Nuria representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales D. Alfredo González Corral y Dña. María Isabel Martínez Hernández ,y como apelado D. Braulio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Maria García Valdecasas Luque, con la intervención del Ministerio Fiscal, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D.Arturo Valdés Trapote, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2021, en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: sobre las 11,20 horas del día 19 de septiembre de 2016 una dotación de la Guardia Civil se personó en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Belicena (Vegas del Genil) alertados por el fuerte olor a marihuana que se desprendía del interior de dicha vivienda y al llamar al timbre la vivienda se entrevistaron con Bartolomé que se encontraba en su interior el cual dio su consentimiento para la entrada de los agentes policiales al interior de la misma y llevar a cabo el correspondiente registro interviniéndose en la cuatro habitaciones de la planta NUM001 la vivienda innumerables plantas de una especie que tras su debido análisis resultó ser cannabis sativa y en el NUM002 un total de 550 plantas de de cannabis sativa, con un peso neto respectivamente de 17.691 gramos y una riqueza del 16,9 % y de 19.158 gramos con una riqueza del 11,3% así como diversos efectos e instrumentos destinados a la alimentación de la referidas plantas, siendo las mismas propiedad de Nuria y de Benedicto estando destinado el producto de aquellas a la distribución y venta a terceros en el mercado ilícito en el que habría adquirido un valor de 185.220 €, ocasionando Nuria y Benedicto desperfectos por valor de 13.308 € con motivo de la instalación de aquellas plantaciones en la vivienda propiedad de Braulio en la que se encontraban las plantas, habiendo quedado acreditado finalmente que Bartolomé colaboraba de manera indeterminada en el cultivo de las plantas de marihuana referidas'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nuria y a Benedicto como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal y 369.5º del Código Penal con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , debiendo imponerles la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 200.000 euros, con noventa días de arresto sustitutorio en caso de impago, debiendo condenarlos igualmente al abono de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nuria y a Benedicto como autores criminalmente responsables de un delito de daños del art 263 del Código Penal, con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, debiendo imponerles la pena de seis meses de multa con una cuota diaria cinco euros, con aplicación del artículo 53 de Código Penal, debiendo indemnizar a Braulio en la cantidad de 13.308 €, debiendo condenarlos igualmente al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, DEBIENDO ABSOLVERLOS del delito de defraudación por el que habían sido también acusados.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bartolomé como cómplice criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal y 369.5º del Código Penal con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal, debiendo imponerle la pena de dos años y dos meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 185.220 euros, con cuarenta y cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago, DEBIENDO ABSOLVERLO del resto de los delitos por los que había sido acusado con expresa condena en costas en los términos los que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia.

Procedase a dar a la sustancia y a los efectos e instrumentos intervenidos en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentenciael destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucia (Área de Sanidad)'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Bartolomé, D. Benedicto y Dña. Nuria en la que solicitaron la revocación de la sentencia condenatoria, de conformidad con lo solicitado en sus escritos de alegaciones.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial.

QUINTO.-Mediante Auto de 2 de diciembre de 2021 se señaló el día 22 de febrero de 22 para práctica de prueba pericial, tras lo que se procedió a su deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se acepta parcialmente la relación de hechos probados que queda redactada como sigue:

'Sobre las 11,20 horas del día 19 de septiembre de 2016 una dotación de la Guardia Civil se personó en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Belicena (Vegas del Genil) alertados por el fuerte olor a marihuana que se desprendía del interior de dicha vivienda y al llamar al timbre la vivienda se entrevistaron con Bartolomé que se encontraba en su interior el cual dio su consentimiento para la entrada de los agentes policiales al interior de la misma y llevar a cabo el correspondiente registro interviniéndose en la cuatro habitaciones de la planta NUM001 la vivienda innumerables plantas de una especie que tras su debido análisis resultó ser cannabis sativa y en el NUM002 un total de 550 plantas de de cannabis sativa, con un peso neto respectivamente de 17.691 gramos y una riqueza del 16,9 % y de 19.158 gramos con una riqueza del 11,3% así como diversos efectos e instrumentos destinados a la alimentación de la referidas plantas, siendo las mismas propiedad de Nuria estando destinado el producto de aquellas a la distribución y venta a terceros en el mercado ilícito en el que habría adquirido un valor de 185.220 €, ocasionando Nuria desperfectos por valor de 13.308 € con motivo de la instalación de aquellas plantaciones en la vivienda propiedad de Braulio en la que se encontraban las plantas, habiendo quedado acreditado finalmente que Bartolomé colaboraba de manera indeterminada en el cultivo de las plantas de marihuana referidas.

No ha quedado acreditado que Benedicto ejecturara actos de cultivo de plantas de cannabis sativa'.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368.1 y 169.1.5º del Código Penal, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal.

Considera el juzgador que su convicción ha llegado tras la valoración de las pruebas practicadas en el plenario al considerar que Nuria y Benedicto eran los dueños de las plantas de marihuana que les fueron intervenidas y que Bartolomé realizaba actos no necesarios para la producción de las mismas.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Nuria y D. Benedicto es el relativo a la nulidad de la entrada y registro practicada en el inmueble ubicado en la CALLE000, NUM000 de la localidad de Belicena, Vegas del Genil (Granada). Sostienen los recurrentes que el Sr. Bartolomé no era morador (ni ocasional ni permanente) de la vivienda sobre la que se practicó la diligencia, razón por la que es nulo el acta de consentimiento otorgado.

La Jurisprudencia (por todas, STS nº 312/2011, de 29 de abril), explica los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, y estos son:

1º) Debe de ser otorgado por una persona capaz, es decir, mayor de edad y sin ninguna restricción en su capacidad de obrar.

2º) Debe ser otorgado consciente y libremente, lo que supone: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

3º) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero debe reflejarse documentalmente para su constancia indeleble.

4º) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de enjuiciamiento criminal en su artículo 551 autoriza el consentimiento presunto, el cual ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización.

5º) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. En general, y salvo conflictos de intereses evidentes, en los casos en los que haya varios moradores en el domicilio que se quiere registrar, será suficiente con el consentimiento de uno de ellos para la práctica de la diligencia de entrada y registro. Este se debe a que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca ( STC nº 54/2015, de 16 de marzo).

6º) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

7º) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de enjuiciamiento criminal, respecto de la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

De los citados requisitos solo ha sido puesto en duda el segundo y el quinto. Se argumenta que el Sr. Bartolomé no era morador del inmueble y que permitió la entrada ante el miedo que sintió por la presencia de los guardias civiles, pues estaba allí únicamente para hacer una mudanza.

Naturalmente la afirmación en que se basa el apelante no tiene fácil demostración directa porque nos encontramos con las versiones contradictorias entre las dos partes confrontadas, el firmante Sr. Bartolomé y los agentes actuantes. No obstante, sí se pueden extraer una serie de indicios coetáneos que permiten estimar que el consentimiento fue libre y voluntario, prestado por persona moradora del domicilio, teniendo además en cuenta que el miedo que se invoca es natural ante una actuación policial efectuada por sorpresa.

Por un lado, el agente de la Guardia Civil que practicó el registro se reafirmó en el que el Sr. Bartolomé se encontraba en el interior de la vivienda, fue quien les abrió la puerta, y que, según consta en el atestado, les manifestó que vigilaba la plantación, siendo su actuación colaboradora al permitirles el acceso para mostrarles el cultivo de marihuana, firmando libremente el consentimiento de entrada y registro en la vivienda.

En segundo lugar y al hilo de lo anterior, el agente de la Guardia Civil también afirmó que no había signos de que en la vivienda se hubiera producido una mudanza, como afirmaba el Sr. Bartolomé, pues lo reseñable era la suciedad y desorden del lugar. Tampoco se presentó prueba o elemento acreditativo de la versión ofrecida por el Sr. Bartolomé.

En tercer lugar, no puede dejar de resaltarse la indudable presencia en el interior de la vivienda del Sr. Bartolomé, lugar en el que se desarrollaba la actividad ilícita, la cual afectaba a toda la planta NUM001 y al NUM002 de la misma, en definitiva a casi toda la superficie útil del inmueble.

Por último, obra en actuaciones acta de registro voluntaria en vivienda (f. 5), en la cual consta aparece Bartolomé como firmante, en presencia de dos testigos, sin que conste que ninguno de ellos se negara a ello ni expusiera circunstancia alguna que se pudiera recoger en el acta. Si en un primer momento pudieran verse sorprendidos por la actuación policial, lo cierto es que cuando se firma el acta ya debieron estaban advertidos de quiénes eran sus interlocutores y cuál era el objeto preciso de su intervención sin que nada opusieron. Por tanto, ha de entenderse que el consentimiento fue otorgado, por todos ellos, consciente y libremente, incondicionado y sin que tampoco en ese momento se encontraran detenidos, por lo que no fue necesaria la presencia ni asistencia de letrado.

El motivo será desestimado.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se basa en el error en la valoración de la prueba, por el hecho de fundamentar la condena en base a contradicciones del Sr. Bartolomé o a las dudas sobre la versión exculpatoria ofrecida por el Sr. Benedicto, y ello frente a la confesión de la Sra. Nuria como única propietaria y encargada del cultivo de marihuana.

Nos referiremos en este apartado a la participación de los acusados en el delito contra la salud pública por el que fueron condenados.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25 de octubre y nº 383/2010, de 5 de mayo -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: ' El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, hemos de acoger parcialmente el recurso de apelación en la valoración de la prueba practicada en el plenario ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 LECr). Si bien la resolución impugnada argumenta varios de los hechos indiciarios concurrentes cuya plural suma lleva indefectiblemente a la conclusión de que los acusados son los autores de los hechos y, cómplice en el caso del Sr. Bartolomé, consideramos que no son suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Nos referiremos en este Fundamento a la valoración efectuada respecto de D. Bartolomé y en el siguiente trataremos la relativa a D. Benedicto.

Nuestro ordenamiento penal acoge la prueba circunstancial o indiciaria, con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce, a través de otros conocidos y detectables, exigencias aquellas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores de los indicios como a su número, sobre tal basamento actúa principios de experiencia. Tales hechos y datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investigaba. La armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar el Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable, y la inferencia última se corresponderá con los dictados de la lógica o virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trate de acreditar, según las reglas de criterio humano.

La STS 835/2010, de 6 de octubre nos recuerda 'que la prueba indiciaria no es prueba subsidiaria, ni más débil o insegura que la prueba directa. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más por el plus de motivación que exige....que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo....'.

La prueba indirecta se vertebra en la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos -datos base-, que a través de ellos permiten al Juez arribar al hecho-consecuencia a través de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se pueden condensar en la fórmula que emplea el TEDH de certeza más allá de toda duda razonable ( SSTC 893/2007, 2/2009, 43/2009, 226/2009, 400/2009, 418/2009, 104/2010, 395/2010, 557/2010 ó 694/2010).

En el caso analizado en esta alzada hemos de partir de la participación atribuida a Bartolomé, quien fue detenido por agentes de la Guardia Civil en el interior del inmueble donde se hallaba toda la plantación de marihuana indoor, tras permitir el acceso a la misma, y manifestar que hacía labores de vigilancia y colaboración mientras no se hallaban allí Nuria y Benedicto. El agente de la Guardia Civil explicó que el acusado les reconoció de manera espontánea que cuidaba la marihuana en la vivienda en la que se encontraba, donde también se hallaban los efectos del delito.

El Juzgador valora también la versión del acusado y explica porque carece de verosimilitud la misma teniendo en cuenta que no había signos que sustenten que se encontraba en el lugar para hacer una mudanza. Insistimos en que fue detenido en el interior del inmueble junto a los efectos del delito.

La cuestión relativa al valor de las 'declaraciones espontáneas' ha sufrido una variación jurisprudencial. Más recientemente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el Tribunal Constitucional, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre y 33/2015, de 2 de marzo, cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algunos efectos incriminatorios a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado, un Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del TS, con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial. En efecto, en las dos referidas sentencias del TC que se acaban de citar se apunta la posibilidad de que las declaraciones policiales sean sometidas a contradicción en la vista oral del juicio y que se le pueda pedir explicaciones al imputado sobre sus modificaciones o contradicciones en que hubiera incurrido. Y, además, se afirma que una declaración policial no puede integrar prueba de cargo 'por sí sola' o fundamentar una condena con su 'exclusivo apoyo', y también se hace referencia a posibles efectos en el ámbito de la 'credibilidad' del sujeto que incurre en alguna contradicción entre su declaración policial y la judicial. Así las cosas, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del TC suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial.

El citado Acuerdo de 3/6/2015 del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es del tenor siguiente: ' Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron. Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'.

En el caso analizado, el Juzgador ha tenido en cuenta las manifestaciones espontáneas realizadas ante la policía, al cumplirse el requisito de que el testigo-agente policial declaró en el juicio y sometieron sus declaraciones a contradicción entre las partes procesales, a lo que se une los indicios que avalan sus declaraciones espontáneas. Cierto es que la expresión consignada en el apartado de Hechos Probados de la Sentencia relativa a 'labores indeterminadas' es algo inconcreta y ambigua, pero el juez a quo motiva de forma suficiente y completa en los Fundamentos de Derecho las razones por las que considera cómplice en los hechos al Sr. Bartolomé.

Completa la Sentencia con su argumentación, por tanto, la atribución a Bartolomé de su participación en el delito contra la salud pública; en concreto, detalla en la página 5 que dicho inculpado 'vive ahí sólo para cuidarla cuando ellos no están', detallando su participación en el resto de folios al considerar que no habitaba la vivienda de forma permanente, que realizaba labores de vigilancia y cuidado y que no era el propietario de las plantas. En definitiva, en el relato de hechos probados de la sentencia penal constan todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal (en este caso, contra la salud pública), incluidos los de carácter subjetivo, si bien los fundamentos jurídicos contienen afirmaciones fácticas que complementan el hecho probado.

La Sentencia de la Sala Segunda número 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014, de 16 de junio, 881/2014, de 15 de diciembre, 793/2015, de 1 de diciembre, o en la 386/2016, de 5 de mayo), ya establecía las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

De los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, en la que no atribuye al acusado Sr. Bartolomé titularidad alguna sobre la ilegal plantación, sino la de una participación accidental y de carácter secundario, nada hemos de censurar al juez a quo en la correcta valoración de la prueba en atribuir la complicidad del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, la cual hemos desgranado en los párrafos anteriores.

CUARTO.-Resultado distinto debe merecer el recurso de apelación presentado por la representación procesal del Sr. Benedicto. Ya se dijo que del contenido del recurso de dicha parte se opuso, entre otros, la vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', así como el error en la valoración de la prueba. En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

En el caso examinado en esta alzada, considera esta Sala considera que el potencial incriminatorio respecto del Sr. Benedicto es, por si solo, mas bien limitado. Por un lado, la declaración espontánea del Sr. Bartolomé no fue ratificada posteriormente por el agente de la Guardia Civil en cuanto a la participación del Sr. Benedicto, sin que tampoco existan datos objetivos suficientes que avalen la condena del recurrente. En todo momento, la Sra. Nuria se atribuyó la exclusiva autoría en el cultivo y producción de la marihuana y exculpó al Sr. Benedicto en los hechos enjuiciados, aunque reconoció que vivió en el inmueble hasta unos cinco meses antes de juicio. Cierto es que la versión ofrecida por Bartolomé resultó inverosímil, pero el hecho de que el contrato de subarrendamiento esté fechado seis meses antes a nombre del Sr. Benedicto o que se hallara en el lugar una mera licencia náutica, sin ningún otro efecto personal, no puede considerarse indicio suficiente para enervar la presunción de inocencia, máxime cuando ninguna participación le han atribuido acusados y testigos, ni constara su presencia en el lugar. Ni consta que tuviera contacto con la Sra. Nuria, ni que estuviera en su domicilio ni que llevara acción alguna en la producción de drogas tóxicas.

No se trata aquí de atribuir al acusado su participación en los hechos por ser titular del contrato de subarrendamiento, pero este Tribunal decide absolver al apelante con todos los pronunciamientos favorables, por aplicación de los principios expuestos al no constar acreditada debidamente su participación en los hechos enjuiciados por inexistencia de prueba de cargo.

QUINTO.-Entroncado con el Fundamento anterior se hace preciso delimitar los elementos que configuran el delito de daños por el que se condenó por el Juzgado de lo Penal, y ello a fin de poder examinar adecuadamente los motivos de impugnación formulados por los apelantes.

En este sentido, el derecho constitucional a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre); se configura como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo; en idéntico sentido y entre otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio.

Como señala reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por otras, Sentencia núm. 513/2007, de 19 de junio, con cita expresa de las SSTS. 14 de noviembre de 2002, 30 de diciembre de 2004 y 15 de diciembre de 2006) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los fundamentos jurídicos, deben dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros.

En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 945/2004, de 23 de julio, precisa que con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente pues, de otra forma, se conculcarían los derechos constitucionales previstos en el art. 24 de la Constitución.

Partiendo de las anteriores consideraciones, de la redacción de hechos probados de la sentencia las obras y desperfectos con ocasión de las cuales se habrían producido los daños que se ponen de manifiesto son el resultado de unas obras de acondicionamiento para poder ejecutar el cultivo de plantas de marihuana, en definitiva, para cometer otra infracción penal.

*Llegados a este punto, son dos las cuestiones que nos planteamos.??En primer lugar, no existen elementos probatorios de que tales daños deban ser imputados a una actuación dolosa, en definitiva a un animus damnandide los acusados. Lo cierto es que del contenido de la sentencia impugnada no se infiere que los perjuicios irrogados en la propiedad del Sr. Braulio se debieran a una voluntad de menoscabar patrimonio ajeno, es decir, con el fin de causar un daño en la propiedad de la recurrente, sino favorecer o hacer posible el cultivo de drogas tóxicas en el interior de inmuebles. Hubiera sido cuestionable la condena de delito de daños por imprudencia grave, pero no alcanzan los desperfectos ocasionados la cuantía mínima prevista en el tipo penal para su apreciación.

En segundo lugar, y entroncado con lo expuesto, coincidimos con el juez a quoen que el probado ejercicio de una actividad ilícita ha causados perjuicios en el inmueble propiedad del Sr. Braulio en su calidad de titular dominical del bien sobre el que se desarrollaba dicha actividad. Esos perjuicios han de ser satisfechos. No obstante, su resarcimiento no puede venir motivado por la condena por delito de daños, sino que su satisfacción deriva directamente de los perjuicios derivados de la comisión de delito contra salud pública.

Por todo lo expuesto, revocamos la condena de Benedicto y de Nuria por el delito de daños previsto en el art. 263 del Código Penal por el que fueron acusados, manteniendo invariable la responsabilidad civil que fue declarada respecto de la Sra. Nuria, única autora de los desperfectos ocasionados derivados del delito contra la salud pública.

SEXTO.-El siguiente motivo de recurso es el relativo a la nulidad del pesaje efectuado, de la valoración y de la riqueza de las plantas intervenidas.

Argumentan las representaciones procesales que en el atestado policial no se aporta ticket de pesaje ni consta que lo que se incautó se corresponda con el peso reflejado, al no constar dato objetivo que lo acredite. Considera que si se examina el acta de recepción (f. 69 de las actuaciones) el pesaje del segundo decomiso, a pesar de tener un peso bruto menor (55 kg) en comparación con el primero (85 kg), arroja un peso neto mayor (19.185,30 gramos) frente al peso neto del primer decomiso (17.691,70 gramos).

En consecuencia, considera que no se han cumplido los requisitos legalmente exigibles para valorar esta prueba, al haber contradicciones en el acta de recepción y lo que consta aprehendido por la Guardia Civil en la entrada y registro.

En definitiva, los recurrentes impugnan la cadena de custodia y, por ende, el análisis de la droga practicado. Sobre dichos extremos, la interpretación que ofrece el Tribunal Supremo es distinguir entre la simple irregularidad que puede ser subsanada y/o salvada por el razonamiento judicial y la invalidez de la prueba que se producirá cuando no exista garantía que la prueba se ha realizado sobre las muestras obtenidas en la investigación criminal.

La SAP Madrid, en Sentencia 404/2012, de 29 de octubre declara que ' existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación o la prueba de dicha manipulación'.

Según argumenta la STS de 23 de junio de 2011 ' en general se suelen tratar como simples irregularidades la ausencia de algún documento o mención o constancia en el atestado. Así, la falta de documento de justificativo del transporte de una evidencia del lugar del delito al laboratorio podría ser subsanado por la declaración del funcionario que la realizó. También se suelen tratar como irregularidad los errores referentes al número de bultos que componen un alijo de droga incautada. Este error es frecuente en las incautaciones de drogas y suele suceder cuando los paquetes o fardos van agrupados y algunos se separan durante el traslado. Este caso podría tratarse como una irregularidad formal, sin mayores consecuencias, que puede salvarse con el testimonio de los agentes en el acto del juicio para dar cuenta de la discrepancia'.

La invalidez de la prueba y, por tanto, la imposibilidad de su valoración ha sido declarada por los tribunales en los casos en los que se han producido infracciones graves de la cadena de custodia de modo que no puede garantizarse la verosimilitud de la prueba. También puede acordarse la invalidez de la prueba ante la existencia de numerosas irregularidades que por sí solas no serían determinantes de la invalidez, pero que juntas determinan esa consecuencia.

En nuestro caso, nada obsta a la conservación de la cadena de custodia, y se descarta cualquier atisbo de duda sobre la corrección de dicha cadena de custodia. Ha de partirse de que esta cuestión ha sido planteada únicamente en el escrito de calificación provisional, sin que nada se opusiera a lo largo de la instrucción, ni siquiera cuando se recurrió el Auto de 19 de noviembre de 2018, de continuación de las actuaciones por el procedimiento abreviado, a pesar de que ya en esa resolución judicial se contenían los datos referidos a la aprehensión, pesaje y valoración económica de la droga.

Por otra parte, constan en autos los documentos (oficios policiales, albaranes de entrega y pesaje, acta de recepción de muestras del alijo en Comisaría y acta de recepción de muestras en el INT) que reflejan perfectamente el íter seguido por las sustancias, desde su incautación, pasando por su traslado, almacenaje, y nuevo traslado para el dictamen pericial. En los referidos documentos, todos ellos datados y firmados, se ha dejado constancia de los datos identificativos de la sustancia (que coinciden a lo largo de todo ese proceso), de los medios de transporte utilizados, del pesaje realizado y de los nombres de todos los intervinientes en esas actividades, habiéndose ratificado esos extremos mediante la prueba testifical, prestada en el juicio oral, de la agente de la Guardia Civil que custodió y trasladó la sustancia. Pero es que además, la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses se ratificó en su informe pericial (f. 69) en la vista celebrada en segunda instancia ante esta Sala y detalló el peso neto recibido, que se corresponde con balanza de precisión, las muestras extraídas y los análisis que se han realizado de esas muestras. A ello hay que añadir que la perito explicó a que pueden deberse las diferencias de peso bruto y peso neto analizado, que se corresponden con 275 plantas de marihuana en verde y 550 plantas de marihuana en seco.

Ninguna irregularidad ni error material apreciamos que impida la valoración del informe pericial aportado.

SÉPTIMO.-A continuación invocan los recurrentes la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP como muy cualificada.

Explican los recurrentes que la instrucción de la causa se demoró varios años desde que comenzó la instrucción (14 de octubre de 2016) hasta que se dictó Sentencia de 15 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada.

Brevemente señalar que la causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( SSTS 739/2011, de 14 de julio, 484/2012, de 12 de junio, 370/2016, de 28 de abril, 474/2016 de 2 de junio, 454/2017, de 21 de junio, o 220/2018, de 9 de mayo).

Desde la óptica de duración total del proceso, el análisis necesariamente ha de ser global. La complejidad de los hechos, la pluralidad de personas implicadas con distintos roles, son factores que devalúan el frio dato temporal, privándole del carácter extraordinario que la atenuación reclamada requiere para poder ensamblar en él la vulneración del derecho fundamental concernido, de manera que la atenuante debatida encuentre asiento.

Del contenido de los recursos no se hace alusión concreta por los recurrentes a hito procesal concreto que permita atribuir a la circunstancia de dilaciones indebidas ya apreciada en la sentencia impugnada paralizaciones en la tramitación que colmen extraordinariamente el concepto de dilación, y las razones a las que las mismas pudieron responder. Cuestiones que han sido sustraídas al conocimiento del Tribunal a quien hubiera correspondido ofrecer explicación al respecto, y en las que no se puede residenciar una dilación, que el artículo 21.6 CP exige que sea 'extraordinaria e indebida'.

En consecuencia, como apuntó la Fiscal al impugnar el motivo, no concurre motivo alguno que pudiera dar lugar a la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

OCTAVO.-El último de los motivos esgrimidos por el Sr. Bartolomé es el relativo a la pena a la que fue condenado como cómplice del delito contra salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal.

Cierto es que en el Fallo de la Sentencia, como argumenta el recurrente, se condena a los acusados como autores de los arts. 368 párrafo segundo y 369.1.5º del Código Penal, y que en ese caso la pena a imponer sería sustancialmente menor. No obstante, leída en su conjunto la resolución se aprecia fácilmente que la mención al párrafo segundo del art. 368 se trata de un mero error material, pues el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia no hace referencia alguna al subtipo atenuado del art. 368 y todo cálculo de la pena se hace partiendo del inciso segundo del primer párrafo del mencionado precepto.

Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, si bien consideramos que se ha realizado una aplicación de la pena dentro del marco idóneo y ajustado al delito, coincidimos con el recurrente que ha reducirse la pena de prisión. En este caso, a los dos años a fin de resultar proporcional la pena impuesta al desvalor del hecho cometido por el Sr. Bartolomé en su condición de cómplice, teniendo en cuenta que la cantidad de droga tóxica intervenida, el obvio beneficio económico que se pretendía obtener con su distribución y el consiguiente riesgo para la salud colectiva por ser sustancias nocivas para la salud. También queda reducida a ese periodo la pena accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo.

NOVENO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bartolomé, Nuria y Benedicto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2021 dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 226/2020 y en consecuencia:

1. Debemos revocar y revocamos la condena impuesta a Benedicto por el delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal por el que fue acusado, con declaración de 1/3 de las costas de oficio.

2. Debemos revocar y revocamos la condena impuesta a Nuria y a Benedicto por el delito de daños del art. 263 del Código Penal por el que fueron acusados.

3. Debemos revocar y revocamos parcialmente la condena impuesta a Bartolomé como cómplice de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal con la sola reducción de la pena de prisión a dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, manteniendo invariables el resto de pronunciamientos contenidos en el Fallo.

4. Mantenemos invariable el pronunciamiento sobre responsabilidad civil respecto de Nuria.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-