Sentencia Penal Nº 87/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2022 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0190266

Procedimiento:Asunto Penal 14/2022 (Recurso de Apelación 10/2022)

Materia:Abusos sexuales

Apelante / Apelado:D./Dña. Indalecio

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO PALMA VILLALÓN

MINISTERIO FISCAL

Apelante:D./Dña. Íñigo

PROCURADOR D./Dña. JOSÉ LUIS BARRAGUÉS FERNÁNDEZ

D./Dña. Jeronimo

PROCURADOR D./Dña. MARÍA TERESA MONCAYOLA MARTÍN

SENTENCIA Nº 87/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a tres de marzo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento ordinario 131/2020, sentencia de fecha 06/10/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'Se declara probado que la Fundación Padre Garralda-Horizontes Abiertos ha gestionado entre otros, el proyecto 'Javier-Vida en libertad' cuyo fin es la inclusión social de la población reclusa, para lo que se postulan como avalistas ante Instituciones Penitenciarias de reclusos sin arraigo familiar ni social en España para que éstos puedan pernoctar fuera de prisión en las viviendas administradas por la Fundación durante sus permisos, salidas, libertad condicional e incluso en los primeros momentos de la libertad definitiva. Para dicho Proyecto en el año 2017 la Fundación contaba con los siguientes inmuebles en Madrid:

- En la calle Mudela 134-136, donde pernoctaban los usuarios reclusos en segundo grado penitenciario, Javier I.

En la calle Mudela 142 donde pernoctaban los usuarios reclusos en tercer grado penitenciario, Javier II.

-En la calle Gerardo Diego, donde dormían reclusos en tercer grado que ya trabajaban o usuarios en libertad condicional, Javier III.

- Y donde pernoctaban ex reclusos en libertad definitiva, Javier IV.

Indalecio, mayor de edad y con antecedentes penales computables, que luego se dirán, comenzó en el año 2014 a colaborar como voluntario en el citado proyecto, prestando asesoría jurídica a sus usuarios. En el año 2015 fue contratado laboralmente como educador en turno de tarde. En marzo de 2016 es nombrado coordinador de la casa Javier II y el 1 de marzo de 2017 es designado coordinador de todo el proyecto, es decir de las cuatro viviendas, cargo que ocupa hasta el día 2 de noviembre de 2017 fecha en la que es trasladado para encargarse de coordinar a los voluntarios del centro de Villanueva de la Cañada. El día 10 de abril de 2018 se acordó la extinción de la relación laboral habida entre el acusado y la Fundación tras la demanda de conciliación presentada por Indalecio contra la Fundación.

No ha quedado acreditado que los administradores de la Fundación conocieran en el momento de contratar al acusado como voluntario que había sido condenado por un delito de abuso sexual con acceso carnal por la Sección II de la AP Palma de Mallorca.

I.- Íñigo, mayor de edad nacido el NUM000 de 1990 en Tamayo (República Dominicana) cumplía pena de seis años de prisión en el Centro Penitenciario Madrid VI-Aranjuez y el 1 de febrero de 2016, alcanzado el segundo grado, empezó a disfrutar permisos penitenciarios, pero dada su falta de arraigo familiar y social en España, la Fundación Padre Garralda se erigió en su avalista ante Instituciones Penitenciarias, residiendo al menos desde febrero a junio de 2017 en las casas Javier I y Javier II durante sus permisos y salidas penitenciarias, siendo en ese momento el coordinador del proyecto el acusado, quien trabajaba en turno de mañana y/o tarde, si bien realizó cambios de turno a otros compañeros, pernoctando en la casa Javier I al menos en los permisos y salidas de Íñigo, así ocurrió durante el permiso disfrutado del 20 a1 26 de enero de 2017, en el que el procesado realizó el turno de noche los días 20 y 21; durante el permiso disfrutado del 3 al 6 de febrero de 2017 el procesado realizó el turno de noche los días 3 y 4; en el permiso disfrutado del 24 al 27 de febrero el acusado realizó el turno de noche el día 24; en el permiso disfrutado del 3 al 9 de marzo, el acusado realizó el turno de noche los días 3 y 4; en el permiso del 31 de marzo al 3 de abril, el acusado realizó el turno de noche el día 2 de abril; en el permiso disfrutado del 21 al 27 de abril, el procesado realizó el turno de noche el día 21; en el permiso del 28 de abril al 3 de mayo, el procesado realizó el turno de noche el 30 de abril y el 1 de mayo y en el permiso de 8 y 9 de julio el procesado realizó los respectivos turnos de noche.

No ha quedado acreditado que Indalecio en estas ocasiones, por la noche y aprovechando su condición de coordinador del programa, obligara a Íñigo a mantener relaciones sexuales no consentidas amenazándole con retirarle el aval o con regresarle a su país de origen. Tampoco que en día indeterminado y cuando Íñigo se encontraba en Javier II le arrastrara hasta el cuarto de baño y realizara actos de contenido sexual no consentido bajo amenaza.

II.- D. Jeronimo, mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM001 de 1988 cumplía pena de prisión en Soto del Real y en el año 2015 comenzó a disfrutar de permisos penitenciarios, residiendo desde mediados de 2015 en la casa Javier I, En uno de los permisos concedidos a Jeronimo y en concreto el día 8 de noviembre de 2016 Indalecio le llevó por la noche a su domicilio sito en la localidad de Alcobendas, en el cual cuando ambos se encontraban sentados en el sofá del salón, Indalecio cogió a Jeronimo la mano y la llevó hacia su pene al mismo tiempo que tocaba con su otra mano el pene de Jeronimo, y le daba besos en la cara y en el cuello, pretendiendo mantener relaciones sexuales con él, siendo rechazado, invitándole a continuación a dormir con él. No ha quedado acreditado que el procesado se introdujera en la cama de Jeronimo ni que le realizara otros actos de contenido sexual.

III.- Indalecio ha sido condenado por Sentencia firme de 5 de mayo de 2010 de la Sección 2 de Audiencia Provincial de Palma de Mallorca como autor de un delito de abusos sexuales cometido el 1 de octubre de 2007 a la pena de cinco años de prisión cumplida el 6 de febrero de 2016, prohibición de aproximarse a la víctima durante ocho años cumplida el 21 de octubre de 2016, pena de prohibición de comunicación con la víctima, cumplida el 21 de octubre de 2016 Indalecio fue detenido el día 4 de diciembre de 217 y puesto en libertad por Auto de 5 de diciembre de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid que acordó la libertad provisional sin fianza con la obligación de comparecer cuantas veces fuera llamado, con prohibición de aproximarse a las personas denunciantes, Íñigo y Jeronimo a una distancia inferior a 500 metros, así como a comunicar con ellos por cualquier medio, aproximarse a las cuatro casas pertenecientes a la Fundación Padre-Garralda-Horizontes Abiertos y relacionados con el denominado Programa-Javier, a menos de 500 metros, hasta que se dictara que se dictara resolución firme.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Indalecio de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los que venía acusado en relación a Íñigo, dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren acordado respecto del mismo durante la tramitación de la causa.

Y lo absolvemos del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado en relación a Jeronimo. Con declaración de ocho novemos de las costas 8 / 8 causadas.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Indalecio como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181 CP en relación a Jeronimo concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial durante el periodo de condena, prohibición de aproximarse a una distancia de 500 metros de la persona de Jeronimo, su domicilio, lugar de estudios, trabajo o cualquier otro donde se encuentre y comunicar con él a través de cualquier medio durante un periodo de cinco años a cumplir simultáneamente con la pena de prisión. Libertad vigilada durante un periodo de tres a cumplir a continuación de la pena privativa de libertad.

Al pago de una novena parte de las costas, en las que no se incluyen las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil Indalecio deberá abonar a Jeronimo la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros) en concepto de daño moral, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Fundación Garralda-Horizontes Abiertos.

Una vez firme, remítanse los particulares necesarios para su inscripción en el Registro Central de Delincuentes Sexuales regulado por el RD 1110/2015 de 11 de diciembre y artículo 2, apartado 3, letra f) del RD 95/2009, de 6 de febrero'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación la representación procesal de Indalecio, Jeronimo, Íñigo y el Ministerio Fiscal, recursos impugnados por la representación procesal de Indalecio y por el Ministerio Fiscal, interesando resolución acorde a sus pedimentos, respectivamente de absolución y condena.

CUARTO.-Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 01/03/2022.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de esta apelación la sentencia que condenó a Indalecio como autor de un delito de abuso sexual ex artículo 181 del Código Penal, cometido contra Jeronimo, y lo absolvió de los delitos contra la libertad sexual de los que era acusado en relación a Íñigo, pronunciamientos materia de cuatro impugnaciones respectivamente entabladas por el encausado y las acusaciones pública y particulares, como explicaremos.

TERCERO.-I.El recurso deducido por el Sr. Indalecio ataca la decisión de condena relativa a Jeronimo en procura de sentencia absolutoria o que, en su defecto, imponga pena de 18 meses de multa a razón de tres euros por día o, alternativamente, pena de prisión por tiempo de un año, y aunque ab initio anuncia el recurrente que la única cuestión controvertida se centra en determinar si la declaración del denunciante constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo cierto es que después aborda otros aspectos fácticos y jurídicos que parten del hipotético fracaso de aquel primer motivo.

Centrándonos en la inicial queja, sostiene el recurrente que la Sala otorgó al testimonio de Jeronimo el carácter de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aunque no cumple los criterios exigidos por la doctrina legal para provocar el decaimiento de la verdad interina de inculpabilidad, y a continuación analiza esos presupuestos, negando credibilidad subjetiva y objetiva al testigo y que haya sido persistente en la incriminación; se vale para este discurso de una apreciación personal de las declaraciones de otros testigos y documentos unidos a la causa, que entiende erróneamente valorados por el tribunal de instancia.

II.A propósito del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza 'reaccional' o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de 'presunción iuris tantum' posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia - vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

Además, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

Por otra parte, reiterada doctrina de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional 201/1989 , 173/1990 , y 229/1991, y las del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero , 11 de marzo y 25 de abril de 1988 , 16 y 17 de enero de 1991 , 706/2000 , 313/2002 , 224/2005 y 935/2006 , atiende como prueba de cargo a las declaraciones de la víctima o perjudicado, siempre que se practique con las debidas garantías, y la considera hábil por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 ), pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle con la sola presencia de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, ( SSTS de 29 de enero de 2002 y 17 de abril de 2007 ); ahora bien, cuando es la única prueba de cargo exige -vid SSTS de 29 de abril de 1997 y 30 de enero de 1999 - una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa; por ello las pautas que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo según la jurisprudencia, parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional, son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, sobre base firme, 2) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -entendiendo por tal la declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, ex artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, y 3) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

III.En el caso sometido a estudio, por mor de la actividad probatoria se concluye, y así lo entendió la Sala y argumentó en lo preciso, que el testimonio de Jeronimo no se resiente en su credibilidad, carece de ánimo espurio, y no sugiere intención maléfica o sentimiento de venganza que melle la verosimilitud; a la vez cuenta con corroboración periférica prestada por los mensajes vía whatsApp intercambiados, de fecha 5 de febrero de 2017, cuyo tenor no deja duda sobre la motivación sexual y afectiva, los repetidos ofrecimientos para un contacto íntimo, y la mención de la casa del acusado como escenario, lo que se integra con el propio reconocimiento por el mismo de una visita a su domicilio acompañado de la víctima aunque niega el contacto sexual y trata de justificar los mensajes como un juego entre ambos de insinuación o provocación, explicación que no es creíble en tanto las misivas denotan la abierta invitación a mantener relaciones sexuales; además el testigo ha sido persistente, con unos términos u otros, al explicar el suceso acaecido en la vivienda del Sr. Indalecio, aduciendo como causa del retraso en denunciar la vergüenza que sentía, por su entorno y la afectación de su intimidad, y reiterando que fue objeto de tocamientos ocurridos en el salón de la casa, la ingesta etílica y que por encontrase embriagado no puede precisar si estuvieran juntos en la cama a él asignada.

El tribunal a quo realiza un análisis exhaustivo de los medios de prueba, con especial detenimiento en las declaraciones, y esta apreciación en conciencia desemboca en una conclusión razonable, que no procede sustituir por la personal del recurrente, quien ofreciendo una tesis alternativa pone en entredicho concurra cada nota o característica referida por la doctrina legal para dotar de valor inculpatorio al testimonio de la víctima.

Así, en punto a la persistencia en la incriminación, observa imprecisiones o divergencias sobre la mecánica del suceso relatado por la víctima que no son tales y deben ser entendidas partiendo del previo consumo etílico, y en todo caso es narrado el tocamiento en zona íntima; por otra parte las dudas que puedan asaltar al testigo sobre la fecha en que comenzó su trato con la Fundación Horizontes Abiertos Padre Garralda, o la data de los mensajes whatsApp y visita al domicilio del acusado resulta inane, y también la duración de la estancia - uno o dos días - pues al menos una pernocta es reconocida por el Sr. Indalecio, y, por último, es claro que la imputación de otros abusos sexuales, referentes a distintas personas, responde a un rumor o conocimiento por comentarios ajenos, y pudo ser expresado con mayor o menor precisión y datos según la ocasión. En lo que hace a la corroboración periférica prestada por los mensajes whatsApp del día 5 de febrero de 2017, sostiene el disconforme que la Sala hace valoración sesgada y selectiva de las comunicaciones, sacándolas de contexto, y recalca el afecto y agradecimiento mostrado por Jeronimo en algunas de las misivas, trayendo a colación también un mensaje de apoyo remitido por él el día 18 de julio de 2017; sin embargo no cabe orillar las circunstancias en que tuvo lugar el hecho lesivo de la libertad sexual - estando confiado el control y evaluación del interno al coordinador de su programa en la Fundación, y en situación de vulnerabilidad patente por la condición de preso y extranjero no regularizado y el trato que por necesidad siguieron teniendo víctima y victimario, todo lo cual condicionaba la actitud del perjudicado, quien, además, remitió el mensaje de apoyo del mes de julio no ante la imputación de abusos sexuales al Sr. Indalecio, sino ante la difusión de un antecedente penal. Por lo demás, el expreso reconocimiento por el acusado de la visita a su domicilio y la pernocta allí da apoyo temporal y espacial al desafuero relatado por la víctima y concuerda con el ofrecimiento 'En el próximo permiso te daré más mimos en mi casa' que podemos leer en la cadena de mensajes del día 5 de febrero de 2017; que a la postre reconociera el acusado el error cometido, o permitiera una llamada telefónica a Marruecos no desvirtúa la certeza del abuso sino lo contrario; para terminar, las declaraciones de los testigos Sr. Teodosio - quien expresa su criterio de que la existencia de abusos 'eran tonterías de los residentes' -, Sr. Valeriano - quien, como el anterior, nada oyó decir a Jeronimo sobre el abuso -, Sr. Jose Ramón y Sr. Carlos María -a quienes tampoco relató la víctima ningún acto de índole sexual-, Sra. Violeta - quien atribuye el decaimiento observado en el Sr. Jeronimo a problemas con 'papeles de extranjería' y familiares -, Sra. Amanda - quien observó un trato normal entre denunciante y denunciado, y nada oyó sobre abusos -, o la existencia de alguna fotografía común, nada acredita, ni detracta el testimonio de cargo ofrecido por la víctima respecto a un hecho íntimo, realidad colateralmente refrendada, sin que, desde luego, sean tampoco relevantes las declaraciones de Alejo, Araceli y Custodia. Por último, la credibilidad subjetiva no se resiente por condicionamientos tales como la carencia de regularización o desarraigo del Sr. Jeronimo.

Por tanto, se cumplen los tres parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo, y la conclusión alcanzada por el tribunal sentenciador es coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos, y, en suma, sostienen la condena, por mucho que el reo ofrezca otra versión descartada en la instancia.

IV.Invoca asimismo el recurrente el principio in dubio pro reo.

Dicho postulado se incardina en la valoración de la prueba e implica que si tras su práctica el juzgador alberga alguna duda sobre la culpabilidad del acusado habrá de dictar sentencia absolutoria.

Para aclarar su relación con el derecho a la presunción de inocencia la doctrina legal explica que ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y en cambio el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo para valorar si, con toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, en cuyos casos el proceso penal debe concluirse con una declaración negativa de culpabilidad - STS de 20 de marzo de 1991 - y la Sentencia de 5 de diciembre de 2005 describe las fases en que operan una y otra figura: una primera fase de carácter objetivo, para constatación de existencia, o no, de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez se diferencia dos operaciones distintas: precisar si en la realización de las diligencias probatorias se adoptó y observó las garantías procesales básicas, y si, además, suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo, y una segunda fase de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar strictu sensu la denominación usual de ' valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio por reo, aquélla se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, y éste en el campo de la estricta valoración, apreciación de la eficacia demostrativa en conciencia, ex artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Además, la Jurisprudencia ha precisado que el único supuesto en que puede entenderse infringido el principio ' in dubio pro reo' ocurriría cuando el Tribunal, a pesar de las dudas sobre la prueba de la autoría, o sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, dictando sentencia condenatoria - vid. SSTS de 15 de enero de 2004, 20 de junio y 8 de noviembre de 2007-.

Por su parte el Tribunal Constitucional también distingue, negando transcendencia constitucional al postulado pro reo y protección en vía de amparo, por pertenecer al convencimiento íntimo y subjetivo del órgano judicial dicha regla, mientras que la presunción de inocencia, configurada por el artículo 24.2 de la Constitución española como garantía procesal y derecho fundamental es protegible en vía de amparo - vid. SSTC 63/1993, 103/1995 y 137/2005-.

Si trasladamos esas pautas jurisprudenciales al caso de méritos, toda vez que el Tribunal a quo no expresó duda en punto a la realidad de los hechos y la única incertidumbre a tener en cuenta es la que pudiera experimentar el Juzgador, no la sugerida por las partes, que no ostentan derecho a la duda del Tribunal Sentenciador, resulta vacua la invocación de la regla in dubio pro reo.

V.El tercer alegato trata las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer término niega concurra la agravante de reincidencia, ex artículo 22.8 del Código Penal, aplicada por la Sala de instancia, pues en tesis del disconforme el factum no abarca los datos que posibilitan su aplicación, en tanto no figura la fecha de firmeza de la condena anterior ni consta aportada certificación de extinción de la pena, si hubo redención por trabajo o abonos de prisión preventiva.

Ciertamente doctrina del Tribunal Supremo - v.gr. STS de 4 de junio de 2020 - establece que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, y este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual; si no constan los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues pudo extinguirse la condena impuesta por el abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición.

Pues bien, en nuestro caso el relato histórico expresa: ' Indalecio ha sido condenado por sentencia firme de 5 de mayo de 2010 de la Sección 2 de Audiencia Provincial de Palma de Mallorca como autor de un delito de abusos sexuales cometido el 1 de octubre de 2007 a la pena de cinco años de prisión cumplida el 6 de febrero de 2016, prohibición de aproximarse a la víctima durante ocho años cumplida el 21 de octubre de 2016, pena de prohibición de comunicación con la víctima, cumplida el 21 de octubre de 2016'. Por tanto la impensa probatoria está satisfecha, no hay duda sobre los requisitos que fundamentan la agravación y el factum es bien expresivo: cuando sucedió el hecho ahora enjuiciado no había transcurrido el plazo de rehabilitación ex artículo 136 del Código Penal.

El delito por el que fue anteriormente condenado el reo tiene disciplina punitiva en el mismo título del Código Penal - Título VIII, delitos contra la libertad e indemnidad sexuales - y la misma naturaleza que el presente. Por tanto no hay razón que impida aplicar la agravante.

VI.En otro orden de cosas, se pretende la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que llegue a expresar el disconforme en qué trámite o momento se produjo la demora inasumible, y se limita a indicar que 'han transcurrido la friolera de cuatro años', reconociendo a renglón seguido que el número de testificales no ha sido insignificante y a minimizar los efectos paralizadores de la pandemia por COVID-19.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

Como quiera que el recurrente no señala los períodos de paralización, no justifica por qué estima indebido algún concreto retaso, ni indica cuándo se produjo la ralentización no justificada, y, a mayor abundamiento, es patente la complejidad y volumen de la causa y su documentación, como también es notoria la demora que para toda la actividad judicial supusieron las medidas tomadas para hacer frente a la pandemia por COVID 19, y secuelas de las paralizaciones de plazos y suspensiones de juicios, la pretensión de que sea aplicada la circunstancia atenuante susodicha es de obligado rechazo.

VII.El cuarto alegato del recurso se titula 'Sobre la pena a imponer', y en su virtud argumenta el apelante, para el caso de condena, que debe imponerse una multa, o en su defecto la pena de prisión en grado mínimo, y en apoyo invoca su edad, situación familiar, actividad laboral, superación de drogodependencia, relativa gravedad de los hechos y deseos de reinserción como argumentos de peso en la decisión, mostrando a la vez asombro por la 'ligereza' con que la Audiencia Provincial descartó la pena pecuniaria, sin motivación ad hoc.

Si la Ley prevé penas alternativas para la sanción de un determinado delito la elección queda al arbitrio del Tribunal, como acto de individualización judicial respecto al que el Código Penal no establece pauta ni criterio, a diferencia de lo que sucede en orden a la determinación del quantum de la pena, en que el legislador ordena atender a la gravedad del hecho, la naturaleza del delito y las circunstancias del culpable, por lo que el Tribunal habrá de ponderar aspectos relevantes o factores que permitan la imposición más adecuada en cada supuesto, explicando además el porqué, pues en definitiva se trata de cumplir la exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución española y de la que el artículo 72 del Código Penal es sólo un supuesto concreto, pues la motivación es imperativo de la racionalidad de la decisión, y no un mero requisito formal.

La Sala de instancia justificó en lo preciso la elección de la pena privativa de libertad, y dio numerosas razones: además de la insuficiente onerosidad de una pena pecuniaria, el contexto en que se producen los hechos y ardid urdido para generar un clima de confianza, la vulnerabilidad de la víctima como interno y dependiente de la asistencia prestada por la Fundación en que trabajaba el victimario, y añadió el Tribunal los antecedentes penales, circunstancia tomada en consideración para la determinación de la pena ex artículo 66.1.3º del Código Penal y cuyo peso no cabe reduplicar; en cualquier caso se atuvo la Sala a circunstancias que objetivamente denotan mayor gravedad, y por las que se justifica el mayor rigor que entraña la prisión frente a la multa, o dicho en otras palabras, las razones de la elección se extraen con naturalidad de la antijuridicidad de la conducta, por lo que, en suma, procede mantener la decisión judicial aunque sea contraria a la preferencia del reo, a quien en ningún caso confiere la ley el derecho a elegir en las penas alternativas, siendo así, además, que los argumentos esgrimidos en el recurso no son de mayor fortaleza que los tomados en consideración por la Sala.

Para terminar, obsérvese que la pena de prisión finalmente asentada no excede un ápice, sino lo contrario, del mínimo imponible conforme a la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal.

VII.El quinto y último motivo se refiere a la responsabilidad civil. Sostiene el disconforme que no se ha acreditado que el denunciante haya tenido necesidad de tratamiento médico o psicológico por consecuencia de los hechos, y antes bien su decaimiento en criterio de algún testigo respondía a su situación administrativa en España y problemas familiares.

Fácil es comprobar que el tribunal a quo motivó en lo preciso la decisión atinente a la responsabilidad civil, invocando la normativa legal que preside su resolución y pormenorizando la razón contemplada por mor de la naturaleza del delito y, con expresa mención, señala el daño moral como fundamento de la indemnización concedida, de ahí que acuda a ciertas categóricas de orden psicológico, p.e. la experiencia vital negativa, para justificar la decisión, y esto proporciona noción suficiente.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y dicha responsabilidad, abstractamente considerada, abarca la indemnización de daños o perjuicios morales -vid. artículos 109 y concordantes del Código Penal -. Tales menoscabos han de ser comprobados, en cuanto a su existencia e intensidad, si bien es destacable que la doctrina sobre la carga de la prueba de este daño presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias con que puede presentarse; así, la jurisprudencia ha llegado en ocasiones a indicar que la falta de acreditación no basta para rechazarlo de plano -v.gr. SSTS de 29 de enero de 2005 y 26 de enero de 2007 - en aquellos supuestos en que su existencia fluye de manera directa y natural, o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración, ni se imposibilita a los tribunales para poder fijar su cuantificación cuando efectivamente ha concurrido, siendo frecuente que no se exija prueba de carácter directo y objetivo, concluyendo algunas resoluciones que cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos daños singulares de carácter fáctico es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando dependa de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad, que justifica la operatividad de la doctrina 're ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. Por otro lado, en trance de fijar el daño moral propone la doctrina sean ponderadas las circunstancias concurrentes en cada caso, entendiendo que existe cuando se ha atentado contra un derecho inmaterial de la persona, siendo tales los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social y la salud física o psíquica, generando aflicción o perturbación, y hasta el malestar o desasosiego, si son intensos, puedan dar pie a su estimación.

En el presente caso la existencia de daño moral es patente y el padecimiento psíquico experimentado a consecuencia de los hechos también. El Tribunal a quo hizo una cuantificación acorde a las circunstancias y a la práctica forense, que por todo ello ha de ser mantenida.

CUARTO.- I.El recurso interpuso por Jeronimo asienta en dos motivos, el primero, de carácter mixto, denuncia error en la apreciación de la prueba y consiguiente error iuris, el segundo censura la exclusión de condena en sus costas.

II.A propósito del primer alegato, sostiene el apelante que la sentencia yerra al omitir la intimidación de sufrir represalias si no accedía a las peticiones del acusado a que se vio sometido, por eventual retirada de los avales con que contaba, de donde colige la existencia de intimidación cualificatoria de los hechos como agresión sexual.

Sin perjuicio de extendernos más adelante, al abordar los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y la otra Acusación Particular, sobre una eventual agravación de la condena impuesta por abuso sexual, baste ahora descartemos que la valoración probatoria del tribunal a quo haya incurrido en error de hecho, que sus apreciaciones resulten opuestas a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, u omitan todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. El Tribunal concluyó que la víctima no prestó consentimiento, si bien no entiende acreditada la situación intimidatoria con relevancia para cimentar la calificación como delito de agresión sexual, y en todo caso la amenaza de expulsión revelada por la víctima habría tenido lugar después del episodio delictivo y no sería condicionante del suceso, aunque las respectivas posiciones pudieran haber influido en que accediera la víctima en aquella ocasión; si bien se ve es la posición de ventaja en que es encontraba el acusado, al punto de lograr el contacto sexual no consentido por la víctima, lo que da soporte a la condena sin necesidad de estimar probada una compulsión moral que, de existir, apoyaría la modalidad de agresión sexual.

III.El segundo motivo predica que las costas de esta Acusación Particular fueron indebidamente excluidas de la condena, en tanto valió a la Sala el argumento de la falta de solicitud, cuando en realidad la parte impetró en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el plenario, la imposición de costas.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2011 compendia la doctrina del alto tribunal en punto a la cuestión en estos términos:

'El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias( art. 240.3 de la L.E .Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1)La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2)La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3)La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4)Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5)La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción'.

La cuestión ahora se centra en determinar si basta para satisfacer el principio de rogación una alusión genérica a las costas o si es preciso una petición expresa de condena en costas de la Acusación Particular, aspecto sobre el cual la doctrina jurisprudencial no ha sido homogénea, pues algunas resoluciones consideran insuficiente una mención genérica a las costas - v.gr. SSTS de 13 de diciembre de 2004, 6 de mayo de 2009 y 25 de octubre de 2012 o la anteriormente citada de 15 de marzo de 2011 -, mientras que otras sostienen lo contrario, p.e. la de 26 de diciembre de 2013, citando la previa de 9 de octubre del mismo año, estima que la petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa que la solicitud de que se imponga todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación, y sería absurdo pensar que se excluía las propias, o imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica, como lo sería también exigir una fórmula ritual o palabras sacramentales sin las cuales no se pudiera considerar hecha una petición implícita naturalmente en la solicitud global e inespecífica de condena en costas; y las más reciente sentencia de 19 de noviembre de 2020 parafraseando la de 17 de enero de 2017 insiste en que se aprecia la petición de parte cuando la acusación solicita del tribunal una condena genérica en las costas del proceso sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión.

En el supuesto de autos la Acusación Particular a cuyo recurso ahora damos respuesta solicitó en su escrito de conclusiones provisionales ser resarcida en costas, y su actuación lejos de ser temeraria o perturbadora ha coadyuvado con la del Ministerio Fiscal en la materialización de la justicia y en el restablecimiento del orden jurídico civil alterado por la infracción, si bien la condena ha sido a la postre por delito distinto al pretendido, lo cual estimamos irrelevante para conceptuar de condenatoria la resolución, y por ello exitosa la pretensión deducida. De ahí que proceda incluir sus costas en la condena si bien con el límite señalado en la instancia, una novena parte.

QUINTO.- I.El Ministerio Fiscal, que formuló acusación contra Indalecio, por delito continuado de agresión sexual cometido contra Íñigo, formula recurso de apelación ante el pronunciamiento absolutorio argumentando que la sentencia adolece de falta de motivación, de ahí que denuncie quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, e invocando los artículos 24 y 120.3 de la Constitución española solicita la nulidad de la sentencia y el dictado de otra por el tribunal de instancia acorde a las reglas de la sana crítica y que valore motivadamente la totalidad de las pruebas practicadas en el plenario.

En apoyo de esta pretensión el Ministerio Público analiza la sentencia y concretamente las razones que valieron a la Sala para negar convencimiento suficiente sobre la certeza de los hechos denunciados aun calificando de creíble, verosímil y persistente el testimonio del Sr. Indalecio, y subraya el disconforme que también concurren elementos de corroboración cuales son los testimonios de referencia y la prueba pericial psicológica en tanto diagnosticó trastornos de estrés postraumático y depresivo al recurrente, por lo que entiende destruida la presunción de inocencia.

La Acusación Particular formuló adhesión al recurso del Ministerio Fiscal, con salvedad de la calificación como delito continuado, atribuyendo a la Sala valoración de la prueba contraria a las reglas de la sana crítica y falta de motivación, y a su vez examina el testimonio del querellante, al que atribuye las características de credibilidad, persistencia en la incriminación y corroboración periférica con especial detalle en esta última vertiente, para terminar solicitando sentencia por la que se declare la nulidad de la impugnada y la obligación de dictar otra que valore según las reglas de la sana crítica la totalidad de la prueba practicada en el plenario.

II.De inicio partimos de que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad. Es a la luz de estas premisas normativas como procede examinar la impugnación de la sentencia.

Por ello la cuestión se centra en determinar si el Tribunal a quo, mediante su construcción lógica en la apreciación de los medios heurísticos proporcionados por las partes incurrió en falta de racionalidad, se apartó de máximas de experiencia o pretirió razonar sobre alguna prueba relevante, pues como señala la reciente STS nº 297/2020, de 11 de junio, 'El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).'

III.Volviendo a nuestro caso, el Tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional, no se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en el recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española, aunque ciertamente llegue a conclusiones distintas o las del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Así, la prueba fue objeto de exhaustivo estudio, y en lo que hace al testimonio de Íñigo, la Sala a quo advierte ciertas quiebras en su solidez, como la precisión del número de contactos sexuales impuestos por el procesado o el incremento de detalles en las sucesivas declaraciones y las concretas circunstancias ambientales concurrentes; además detecta el tribunal un posible ánimo espurio, derivado de la falta de entendimiento entre ambos sobre el régimen de vida del Sr. Íñigo, y hace notar la tardanza con que fue formulada la denuncia; a pesar de ello califica el testimonio de 'creíble y verosímil, incluso persistente' subrayando la homogeneidad observada en extremos tales como la localización de los hechos, las concretas acciones y relaciones mantenidas, la inexistencia de consentimiento y la amenaza de retirar el aval.

Es en trance de sopesar las llamadas corroboraciones periféricas cuando se gesta y afianza la duda que el tribunal dice tener sobre los hechos, e igualmente éste el quid de los recursos, principal y adhesivo, interpuestos por las partes acusadoras. El tribunal descarta la firme presencia de datos ajenos y externos a quien se dice víctima y a su declaración que refrenden el testimonio de cargo, y además de echar en falta la aportación de mensajes instantáneos de invitación al contacto sexual - éste es el método de comunicación supuestamente empleado - tildando de incomprensible su borrado, reconduce a sus términos el valor atribuible al informe psicológico aportado como elemento de cargo, expresa la imposibilidad de que sustituya la convicción judicial sobre el crédito que merece el explorado y su veracidad, y expresa recelos por falta de análisis contradictorio, elemento nuclear del método jurisdiccional de valoración probatoria, de donde colige la Sala insuficiencia del dictamen pericial aportado por la Acusación Particular para corroborar el testimonio del querellante Sr. Íñigo, no sin antes subrayar la existencia de un contrainforme también incorporado como prueba, y termina apelando al principio in dubio pro reo al no haber obtenido convicción más allá de toda duda razonable.

Sólo si este corolario y el análisis de pruebas que le precede fuera inepto, carente de toda lógica y racionalidad, u omitiera todo razonamiento sobre una prueba relevante cabría declarar la nulidad pretendida y exigir una nueva fundamentación acorde a los cánones legales. No es este el caso. Antes bien resulta que la Sala sentenciadora menciona y descarta el valor convictivo de los testimonio e informe pericial. Cita el tribunal la declaración de Guadalupe - trabajadora social del CIS -, Valeriano - usuario del recurso de la Fundación Padre Garralda -, Marisa - pareja del Sr. Íñigo -, Patricia - psicóloga educadora del programa - Rebeca - Coordinadora y educadora social de la institución -, Sr. Gregorio - psicólogo del Servicio de Atención a la Víctima -, a quienes relató el Sr. Íñigo los sucesos objeto antes o después de denuncia, e igualmente analiza la prueba pericial por dictamen del psiquiatra Sr. Marino y la psicóloga Sra. Blanca, de signo inculpatorio, poniéndolo en relación con el informe elaborado a instancia de la Defensa por el psiquiatra Sr. Plácido y el psicólogo Sr. Rogelio, crítico con el anterior en sus dos vertientes: como prueba de veracidad y como diagnóstico de secuelas supuestamente anudadas a los abusos sexuales. De todo esto resultó que el contraste probatorio de la hipótesis acusatoria no pasó el filtro de la certeza, siendo por ello inhábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el fondo ahora se pretende una reconsideración de pruebas de naturaleza personal - declaraciones del acusado y de los testigos, y dictámenes periciales explicados, aclarados y ampliados en el juicio oral - cuya correcta y adecuada apreciación exige práctica en presencia del órgano judicial que las valora - vid. SSTC 126/2012, de 18 de junio, 22/2013, de 31 de enero, 88/2013, de 11 de abril, ó 14/2020, de 14 de enero, entre otras muchas, a partir de la STC 167/2002 -, y se acude al método de cuestionar la valoración como irracional, lesiva de los postulados constitucionales o incompleta.

Sin embargo no se observa la preterición de pruebas relevantes, sino antes bien una apreciación no coincidente con la mantenida por la tesis acusatoria, y el análisis judicial no es contrario a la razón.

Téngase presente que, como dijimos, sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación.

Por último, téngase presente que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional el particular no ostenta un derecho fundamental a la condena penal de otra persona - p.e. SSTC 138/1999 y 67/1998 - y la víctima meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, por el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho - SSTC 120/2000 y 2/18/1997-.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso interpuesto por Jeronimo, incluyendo en la condena de una novena parte de las costas las de esa Acusación Particular, con igual proporción, y desestimar las restantes impugnaciones, declarando de oficio las costas de esta instancia, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:que estimando en parte el recurso de apelación entablado por Jeronimo y desestimando los interpuestos por Indalecio , El Ministerio Fiscal y por adhesión Íñigo, contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2021, dictada por la Sección Nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario 131/2020, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto excluyó de la condena al pago de una novena parte de las costas las relativas a la Acusación Particular Sr. Jeronimo, cuyo pago en esa proporción imponemos al condenado, confirmando la sentencia en sus restantes particulares y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.