Sentencia Penal Nº 870/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 272/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO Nº 272/2019-A

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO 162/2018

APELANTE: Serafin

SENTENCIA Nº 870/2019

Ilmas. Sras:

Dª. CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Dª. CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a diecisiete de Octubre de dos mil diecinueve.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 272/2019-A, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido 162/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, seguido por un delito de amenazas en el ámbito familiar, en el que se dictó sentencia el día 2 de noviembre de 2018. Ha sido parte apelante Serafin y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

'Probado y así se declara que el acusado, Serafin, mayor de edad, nacido en Ecuador, con NIE NUM000, con autorización para residir en España, condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 26 de julio de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, causa 709/2009 por delito de amenazas a la pena de 4 meses de prisión, sin que conste el estado de dicha ejecutoria, quien mantiene una relación sentimental con Eulalia, teniendo un hijo común menor de edad, sobre las 18.00h del día 30 de marzo de 2018, cuando el acusado se encontraba en el domicilio de su pareja sentimental, Eulalia, sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Barcelona, inició una fuerte discusión con la misma y, cuando ella le dijo que iba a llamar a la policía, guiado por el ánimo de amedrentarla y en presencia del hijo menor, le profirió expresiones como 'puta, zorra, borracha, te voy a quitar al niño' causando en la misma evidente desasosiego y temor, repitiendo dichas expresiones a presencia de los Mossos d'Esquadra, cuando llegaron al domicilio.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Serafin, como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 60 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR 2 AÑOS Y 1 DÍA; Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Eulalia, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR LA MISMA EN UN RADIO INFERIOR A MIL METROS POR UN PERIODO DE 1 AÑO Y 6 MESES.

Así como al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Manzano Meseguer que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Serafin denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal. Sostiene que la perjudicada no acudió al acto del juicio oral y en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar. Que la testigo que depuso, madre de la perjudicada, no escuchó amenaza alguna, solo insultos. Por lo que respecta a los policías que acudieron al domicilio familiar señala que si bien uno declaró que el acusado decía a la perjudicada que le iba a quitar el niño, el otro agente manifestó que fue la suegra quién les refirió que el acusado lo había dicho. Afirma que ambos agentes incurren en contradicciones y que su declaración debe ser tomada como testifical de referencia.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90, entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990).

En el presente caso la Juez a quo ha formado su convicción condenatoria en base a un testigo presencial el agente de los Mossos NUM003 que declaró haber oído que el acusado le decía a la perjudicada que era una puta y una borracha y que le iba a quitar el niño. No nos encontramos ante un testigo de referencia sino ante un testigo directo de las expresiones que profirió el acusado. Pero es que no existe contradicción alguna entre la declaración del citado agente y la de la Mosso NUM004, pues si bien la misma hizo referencia a las manifestaciones que hizo la madre de la perjudicada cuando llegaron al domicilio, no negó la existencia de las expresiones proferidas por el acusado, sino que dijo que no recordaba lo que dijo. Se trata de valoración de prueba personal sometida al principio de inmediación a la que la Juzgadora ha otorgado credibilidad, sin que en esta alzada podamos valorarla de forma diferente al no existir razón alguna para ello.

Por lo tanto no existe duda alguna de que el acusado profirió las expresiones que se reflejan en el relato fáctico.

La prueba practicada reúne todos los requisitos que exige la Jurisprudencia para considerarla prueba apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 (RTC 1990 76); 138/1992 (RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE, puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado a las que ya se ha hecho referencia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de impugnación se denuncia infracción del art. 171.4 y 5 del CP por cuanto el acusado se encontraba alterado al imaginar los peligros que pasaba su hijo junto a la perjudicada, no siendo por tanto los hechos subsumibles en el delito de amenazas.

En el delito de amenazas el mal anunciado debe ser futuro, injusto, determinado y posible, dependiendo el mismo exclusivamente de la voluntad del sujeto activo. El Tribunal Supremo ( STS de 8 de febrero de 2007) señala que el delito de amenazas es un delito de mera actividad que se consuma con la llegada del anuncio del mal a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima. Si bien en el presente caso la expresión 'te voy a quitar el niño' por sí sola podría no tener encaje en el delito de amenazas, lo cierto es que si dicha expresión se profiere en un contexto de graves insultos y violencia, ya que el acusado entró en el domicilio de la perjudicada rompiendo la puerta, el acusado delante de los Mossos se levantó hacia ella en dos o tres ocasiones, por lo que los Mossos tuvieron que ponerse delante para evitar un enfrentamiento, y dicha expresión no fue proferida en un contexto de disputa por la guarda y custodia del menor, por lo que la misma adquiere carácter intimidante y es proferida con la intención de amedrentar y causar desasosiego a la perjudicada. No podemos aceptar que se trate de un mero estado de exaltación del acusado en el curso de una discusión entre las partes, ya que la entrada en el domicilio es suficientemente relevante de la voluntad e intención del acusado de imponer su voluntad, humillar a la perjudicada con los graves insultos y causarle desasosiego respecto al hijo menor.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Como último motivo de impugnación se denuncia infracción del art. 57.2 y 58 del Código Penal, en relación con el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Expone que en el presente procedimiento la perjudicada nunca interesó la concesión de una orden de protección, ni nunca señaló que tuviera miedo al acusado, por lo que no ha quedado acreditado que exista una situación objetiva de riesgo para la perjudicada. Pues bien, en los procedimientos por violencia de género y a diferencia de la pena de prohibición de comunicación, la imposición de la pena de prohibición de acercamiento resulta de imposición imperativa por aplicación de art. 57.2 del CP. En el presente caso la Juzgadora impone solo la prohibición de acercamiento en radio inferior a 1000 metros, distancia habitual y normal en este tipo de penas pues una distancia inferior favorece los encuentros. Ahora bien, no motiva la extensión de la pena de prohibición de acercamiento ni las razones por las que resulta aconsejable imponerla en una extensión superior a la mínima. El art. 57.1, párrafo segundo del CP establece que en los supuestos en que la pena sea de prisión las prohibiciones contempladas en el citado precepto se impondrán por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En el presente caso la pena no es de prisión, sino de trabajos en beneficio de la comunidad, por lo que no rige el límite mínimo de un año superior al de la duración de la pena de prisión, lo que nos lleva al art. 33.3 del Código Penal que fija la extensión de la pena de prohibición de acercamiento como pena menos grave entre seis meses y cinco años. Por ello procede reducir la extensión de la pena de prohibición de acercamiento a seis meses.

CUARTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Serafin, contra la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado Rápido 162/2018, seguido por un delito de amenazas en el ámbito familiar REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de fijar la extensión de la pena de prohibición de acercamiento en SEIS MESES, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley a interponer en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 23/10/2019