Sentencia Penal Nº 872/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 181/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 181/10-K

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 296/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE BARCELONA

A U T O

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Daniel de Alfonso Laso

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 16 de noviembre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Barcelona se dictó en esta causa sentencia de fecha 14 de mayo de 2010 por la que se condenaba a Salvador y Segundo , como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, concurriendo en el acusado Salvador las agravantes de disfraz y de reincidencia, solo respecto al delito de robo y la atenuante de dilaciones indebidas, y concurriendo en el acusado Segundo la agravante de disfraz,

solo respecto al delito de robo, y las atenuantes de reparación del daño, respecto del delito del robo, y de dilaciones indebidas, respecto de ambos delitos, a las penas siguientes:

A) A Salvador , 3 años y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito de robo, y 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, por el delito de tenencia ilícita

B ) A Segundo , 2 años y 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito de robo, y 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, por el delito de tenencia ilícita. Igualmente condenaba a ambos acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas en la instancia y el el orden civil a indemnizar de forma conjunta y solidaria al legal representante del supermercado Schlecker sito en Ronda Guinardó nº 42 de Barcelona, en la cantidad de 965 euros, haciendo a tal efecto entrega de lo ya consignado en autos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación procesal de Segundo recurso de apelación, y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se señaló día y hora para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Segundo , que resultó condenado en ella como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma y otro de tenencia ilícita de armas, descansa el recurso interpuesto por la representación procesal del citado en la alegación de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, por entender que no existe suficiente prueba de cargo contra sus patrocinado, por lo que debe revocarse la sentencia y dictarse otra que le absuelva del delito citado; también interesa la aplicación de la eximente incompleta o bien, y subsidiariamente, atenuante de analógica de drogadicción, así como se suprima la agravación por el uso de disfraz. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado (artículos 24 de la Constitución Española, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

En efecto, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, analizando pormenorizadamente y con total corrección todos los medios de prueba practicados llega a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, extremo para el que se halla legalmente legitimado, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo y sea coherente con la lógica, como lo es.

En el caso de autos, asegura el apelante que no existe suficiente prueba como para acreditar que su defendido es el autor del atraco con uso de arma perpetrado en el supermercado Schlecker el día 24 de diciembre de 2005 sobre las 13:30 horas; afirma que si bien es verdad que fue detenido dentro del vehículo que al parecer fue utilizado por los autores del hecho para llevarlo a cabo (vehículo que además es de su propiedad) dicho dato no es suficiente como para fundamentar la condena, máxime cuando no fue reconocido por ninguna de las testigos presenciales, la braga que se le intervino al cuello no era como el pasamontañas que según las testigos utilizaron los autores, ni tampoco el dinero intervenido coincide con la cantidad sustraída en el establecimiento. Lo cierto es que la prueba con base en la que se condena al apelante es de tipo indiciario; pero conviene señalar que existen plurales indicios, acreditados por prueba directa, que convergen hacia la culpabilidad del acusado y ningún contraindicio que conduzca a acreditar lo contrario. Las tres objeciones que pone el apelante a la corrección de su consideración como autor y que han sido expuestas, son salvadas de forma impecable en la sentencia de instancia combatida. Así la falta de reconocimiento o la no correspondencia exacta entre el dinero encontrado y las dos terceras partes de lo sustraído; no tenemos sino que remitirnos a la correcta valoración de los indicios llevada a cabo en la sentencia.

En cuanto a que lo que llevaba el acusado puesto a su cuello cuando se le detiene es una braga y no un pasamontañas, que según las testigos usaron los atracadores, decir que ambos elementos pueden tener una función idéntica y que la diferencia no es en modo alguno determinante. Sí lo es es que a tan solo una hora de los hechos, el acusado y el otro condenado que no recurre, son detenidos a bordo del vehículo, propiedad del acusado, que es aquel con el que huyeron los autores del atraco, portando una pistola semiautomática y una cantidad importante de dinero, sin que el acusado sepa dar una explicación lógica o señalar a persona alguna a la que haya prestado su coche tan solo una hora antes, la procedencia del dinero o la tenencia del arma. Sin duda ha quedado acreditada la certeza de unos hechos-base, llamados indicios, que, probados por prueba directa, y sin ser constitutivos del delito objeto de acusación, permite efectuar un juicio de inferencia conforme a las reglas de la lógica y las reglas de experiencia, para tener racionalmente como probado el hecho delictivo de que se trata y la participación del acusado en la ejecución del mismo, concurriendo una imposibilidad lógica de hacer compatible dicha pluralidad de indicios con una alternativa divergente no delictiva, luego es obvio que dicho acervo indiciario se muestra como prueba suficiente para tener por enervada aquella interina presunción de inculpabilidad.

TERCERA.- Idéntica suerte desestimatoria debe correr el siguiente motivo de recurso basado en el error en la apreciación de las pruebas, en concreto en cuanto a la aplicación de la agravante de disfraz, que considera no concurre dado que algunas de las testigos pudieron ver la cara de los atracadores antes de estos ponerse la braga o la prenda de ropa que fuese aquella que les tapaba parte del rostro, luego ese hecho de ser obervados con carácter previo elimina, a juicio del apelante, la posibilidad de aplicación de esta agravante.

Consideramos, con el juez a Quo que en este supueto se dan los requisitos o indicadores exigidos por la jurisprudencia -véase, entre otras, la sentencia del TS de 6 de julio de 1990 -y que son: a) El uso de artificio al tiempo de la ejecución, b) el propósito en el sujeto activo de utilizar el disfraz para facilitar la impunidad mediante la dificultad de identificación, y, c) la eficacia del artificio, desfigurando el aspecto externo del sujeto, teniendo en cuenta que tal eficacia en modo alguno significa una garantía de éxito. Porque la doctrina del mismo Tribunal Supremo, de forma aplastante y mayoritaria no exige para aplicar esta agravante la plena eficacia del disfraz , como habilidad para impedir la identificación (véanse las ss. de 11/12/1987 , 12/07/1990 y 10/10/1994 o los autos de 06/07/1993 y de 31/05/1995 , entre otras muchas resoluciones). Como aquí ha sucedido, bien porque durante la realización del ilícito el descuido habrá mostrado en algunas ocasiones el rostro del acusado, bien por haberlo visto antes de entrar.

CUARTO.- El último de los motivos de recurso se refiere de nuevo a error en la apreciación de la prueba por falta de atenuación de la pena, ya sea como eximente incompleta ya como atenuante analógica, motivada por la condicción de toxicómano del acusado; la sentencia de instancia considera acreditada la dependencia del acusado a tales sustancias durante largo tiempo, pero como no se ha probado que dicha dependencia afectara en algo a sus capacidades intelectivas en el momento de los hechos, considerando que la simple condición de toxicómano no es causa de atenuación de la pena, no aplica dicha circunstancia interesada. Como el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de recordar a esta Sección en una reciente sentencia de 23 de noviembre de 2009 , al resolver un recurso estimándolo por este mismo motivo

"esta Sala tiene declarado que una larga data de consumo de drogas de la nocividad de la cocaína, puede justificar una atenuante por la comprobada limitación que tiene quien la sufre de comportarse de acuerdo con la antijuridicidad de su actuación. No es que no sepa que su actuar es ilícito, sino que más concretamente tiene un déficit en los fueros inhibitorios. En tal sentido y entre otras la STS de 14 de abril de 2005 ó las más reciente de 17 de febrero de 2009 , en esta última con el valor de muy cualificada"; desde luego en el caso que nos ocupa entendemos que existen datos, los mismos a que se refiere el Juez para desestimar la concurrencia de la atenuante, que permiten su aplicación. Como se reconoce en la sentencia de instancia se trata de un toxicómano importante de variadas sustancias a lo largo del tiempo. Que conste en el momento de los hechos en tratamiento de deshabituación con metadona, estando el informe forense obrante al folio 61 más bien dirigido a la consecución de tal sustancia qué a probar la condición o no de adicto a opiáceos en aquel momento del detenido, sin que el tratamiento con metadona descarte dicha condición en modo alguno. Por todo ello y aplicando la doctrina del Tribunal Supremo expuesta consideramos adecuado la aplicación de la atenuante ordinaria de grave adicción del artículo 21.2 del Código Penal para el acusado sr. Segundo , sin que concurra ese plus de atenuación que se requeriría para apreciar la circunstancia como muy cualificada. Teniendo en cuenta la rebaja en un grado que ya realiza el Ilmo. Magistrado a Quo con relación a la pena a imponer y las consideraciones en cuanto a la no imposición de la mínima, que se respetan, se considera adecuada la de dos años de prisión por este hecho.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ACORDAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segundo frente a la sentencia de fecha 14 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de los de Barcelona en su Procedimiento Abreviado nº 296/08 , se estima concurrente la atenuante de drogadicción en el apelante y en relación con el delito de robo con intimidación y uso de arma, imponiendo por este hecho la pena de dos años de prisión y confirmando la sentencia en todos sus demás extremos.

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados. Devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de su procedencia con testimonio de la presente solución.

Así por este auto, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.