Sentencia Penal Nº 872/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5065/2019 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 872/2021

Fecha de sentencia: 15/11/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5065/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/11/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA, SECCIÓN TERCERA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5065/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 872/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 15 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 5065/2019, interpuesto por el Excmo.Ayuntamiento de Báscararepresentado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-San Juan bajo la dirección letrada de D. Lluis Pau Gratacòs y D. Fermínrepresentado por el Procurador D. Adolfo Eduardo Morales Hernández-Sanjuan bajo la dirección letrada de D. Juan Segarra Monferrer (sostenido el recurso por su heredera Dª Lourdes representada por la Procuradora Dª. Gema Saínz de la Torre Vilalta bajo la dirección letrada de D.Juan Segarra Monferrer), contra la sentencia núm. 371/2019 de fecha 19 de junio de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en el Rollo de Sala núm. 72/2018.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida D. Herminio y la mercantil TOPMAN HOLDING SLrepresentados por la Procuradora Dª Alicia Álvarez Plaza bajo la dirección letrada de D. Carles Monguilod Agusti.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Figueres instruyó Procedimiento Abreviado número 10/2017, por delitos de falsedad en certificación, continuado de estafa y continuado de prevaricación, contra Fermín y otros y contra el Ayuntamiento de Bàscara como responsable civil subsidiario; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, cuya Sección Tercera (Rollo P.A. núm. 72/2018) dictó Sentencia número 371/2019 en fecha 19 de junio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- 1- En fecha no determinada del mes de enero del año 2004 el señor Herminio contactó con el acusado Fermín, quien era entonces alcalde de Bàscara (Girona), y le manifestó su interés en establecer una empresa de su propiedad en los terrenos conocidos como Polígono Industrial de Orriols, situados en dicho municipio; manifestándole el señor Fermín que su propósito era viable según la calificación urbanística vigente, pese a ser conocedor tanto por su cargo como por su condición de arquitecto técnico experto en temas urbanísticos de que no era así. El señor Herminio, a la vista de que la información provenía del propio alcalde de la localidad, le dio en principio crédito, pero para mayor seguridad decidió solicitar del Ayuntamiento un certificado de calificación urbanística respecto de los terrenos en cuestión; lo que hizo mediante solicitud presentada en el registro del Ayuntamiento de Bàscara el día 18/2/2004.

2- El día 5 de marzo de 2004 el acusado señor Fermín dictó a la también acusada señora Silvia, quien era en aquel momento secretaria habilitada del Ayuntamiento de Bàscara -pese a no tener formación o titulación alguna al respecto, y no ser siquiera funcionaria titular- una certificación que ella redactó, y ambos firmaron; en la que la citada secretaria aseveraba que: 1) el Plan Parcial Industrial de Orriols estaba aprobado de forma definitiva por la Dirección General de Urbanismo en fecha 21/11/1990; 2) en aquel momento y por causa de la redacción del nuevo POUM de la localidad, todas las licencias de obra -entre ellas las del citado polígono- estaban suspendidas por un año, a contar desde el día 18/12/2003; 3) el Ayuntamiento tenía como objetivo mantener la calificación de urbanizable del sector, 'pudiendo ser que se modificasen los usos actualmente previstos'; y 4) el único proyecto de infraestructura que afectaba al polígono, aunque 'ligeramente' y sólo en su lado oeste, era uno del Ministerio de Fomento para el desdoblamiento de la carretera N-ll, siendo además el trazado afectante sólo una de las tres alternativas planteadas.

3- Los extremos contenidos en el certificado antes referido eran ciertos en su totalidad, pero no se recogía en él que ninguna de las tres condiciones necesarias para que el Plan Parcial Industrial de Orriols pudiera desarrollarse -su publicación en el DOG, la prestación de garantía por importe del 12% de los costes totales de desarrollo del plan, y el informe favorable del Servicio Territorial de Carreteras- se había cumplido; y tampoco que la primera, por haber transcurrido con creces los tres meses que se prevén para la publicación, ya era de casi imposible cumplimiento. Pues una vez transcurrido aquel plazo sólo resultaba posible la publicación si el plan era calificado como de utilidad pública; algo que, en una promoción privada, era de muy difícil apreciación por las autoridades urbanísticas.

SEGUNDO.- 1- El acusado señor Fermín hizo emitir el certificado en cuestión sabiendo que ocultaba cuestiones esenciales sobre la situación urbanística vigente en aquel momento en los terrenos del polígono de Orriols, y con la intención de que el señor Herminio creyera que, una vez transcurrido el plazo de suspensión de un año o de dos, de prorrogarse aquella en aplicación de la legislación urbanística, las parcelas estarían en disposición para acoger de inmediato la industria que pensaba instalar allí; logrando su propósito porque el señor Herminio, sobre todo a la vista del contenido del documento pero también por confiar en la condición de alcalde del municipio del señor Fermín, dio por válido lo que éste le indicaba. Sin que, por su carácter de lego en cuestiones urbanísticas, el señor Herminio sospechara que en el documento no se recogían datos de singular importancia, que afectaban de modo vital a su interés.

Confiado en la palabra del alcalde, que aparentemente venía avalada por el certificado de 5/3/2004, el señor Herminio inició a través de un intermediario -el señor Valentín- la compra de las distintas parcelas del polígono de Orriols, con la intención de hacerse con más de un 50% de las mismas, y poder dirigir así la fase de desarrollo del plan. Objetivo que en septiembre de 2004 tenía ya logrado, pues había logrado comprar doce parcelas que totalizaban la mayoría del polígono, por un importe total de 2.223.886 euros que satisfizo a sus propietarios respectivos.

2- Una vez que el acusado señor Fermín tuvo conocimiento del importante desembolso que el señor Herminio ya había llevado a cabo, y en ejecución del plan que había concebido tras conocerle, acudió a visitarle y con ánimo de lucrar injustamente al Ayuntamiento de Bàscara le indicó que, si no hacía pago de todos los recibos del Impuesto de Bienes Inmuebles que los propietarios de los terrenos del polígono tenían pendientes de satisfacer, por un importe de 252.425 euros, usaría de su condición de alcalde para paralizar el desarrollo del plan parcial; e incluso, si fuera necesario, lograría que en la redacción del nuevo POUM entonces en curso- los terrenos fueran declarados zona verde. Algo a lo que el señor Herminio, ante el riesgo de perder la importante inversión que ya había realizado, no tuvo más remedio que acceder; y que el acusado, en fecha 7/11/2004 y para darle una apariencia formal de legalidad al citado pago, documentó en un preconvenio con la sociedad Finentur SL, a través de la cual el señor Herminio realizaba la inversión.

3- A partir de dicha fecha, y con igual ánimo de lucrar injustamente al Ayuntamiento de Bàscara, el acusado señor Fermín conminó al señor Herminio a hacer sucesivos pagos -directamente, o a través de sociedades de su propiedad- para evitar perder toda su inversión; pagos que llegaron a totalizar 5.210.091 euros entregados a las arcas del municipio, y a los que se trató de dar apariencia legal en los sucesivos preconvenios y convenios que se celebraron entre aquel primero y el de fecha 7/3/2008. Sin embargo, y con excepción de la compra de un terreno de 5.709 m2 -por valor de 51.381 euros, según el convenio de 15/5/2006 entre las partes- para la futura construcción de un parque (Parc de la Resclosa) junto al polígono, ninguna de las cantidades recibidas por el acusado e ingresadas en las arcas municipales fue destinada al Plan Parcial Industrial de Orriols. Lo que, de cualquier manera, hubiera sido a la práctica imposible, por la paralización del mismo derivada de su falta de publicación.

4- El día 7 de octubre de 2008 el acusado señor Fermín, en nombre del Ayuntamiento de Bàscara, y el señor Herminio, éste actuando como legal representante de Finentur S.L. y de otra sociedad también de su propiedad, New Hurst Securities B.V., suscribieron el último de los convenios entre ellos, en el que se establecía que, en sustitución de otro anterior entregado con ocasión del convenio de 7/3/2008 -acuerdo que dejaba expresamente sin efecto todos los previos- el señor Herminio entregaba al Ayuntamiento un pagaré por importe de un millón de euros (1.000.000,00), de ordinal 5.963.472. Sin que en el citado convenio se recogiera expresamente cual sería la consecuencia de un incumplimiento por parte del promotor, por lo que el citado pagaré resultaba ser una mera novación del entregado como último pago en el convenio de 7/3/2008; ni, por otra parte, se prohibiera al Ayuntamiento la cesión, descuento o negociación del citado documento.

En fecha 9 de noviembre de 2012 el acusado señor Fermín, tras dictar el Decreto de Alcaldía nº 29, con idéntico propósito de lucrar indebidamente al Ayuntamiento de Bàscara y sin intención de reembolsar nunca el importe a obtener, pues era conocedor de que las finanzas del consistorio no lo permitirían, procedió a descontar en el Banco Santander el pagaré; entidad que, por ello, se convirtió en acreedora de New Hurst Securities B./., quien lo había emitido. Pasando el importe obtenido a las arcas del Ayuntamiento, el cual lo empleó en atender sus gastos ordinarios y/o sus inversiones.

En fecha 9 de noviembre de 2012 el señor Herminio, a través de su sociedad Top Holding S.L., tuvo que abonar al Banco Santander la suma de 1.050.000 euros, para saldar las responsabilidades derivadas del impago del pagaré citado y a la vista de que el Ayuntamiento no reembolsaba al banco el importe obtenido mediante el descuento del pagaré.

TERCERO.- 1- A partir de que, en fecha 15 de octubre de 2010, el Pleno del Ayuntamiento de Bàscara decidió reclamar al señor Herminio, quien se opuso a ello, el importe de los gastos de descuento del citado pagaré, se dictaron por parte del Pleno del Consistorio acuerdos -de fechas 16/12/201 1, 2/3/2012 y 1 1/5/2012- por los que se le reclamaban diversas cantidades; todo ello por considerar el Pleno que el señor Herminio habría incumplido sus obligaciones como promotor, derivadas de los convenios inter partes.

2- No se ha acreditado que los citados acuerdos del Pleno fueran obtenidos de forma torticera o subrepticia por el acusado señor Fermín, o por el acusado señor Casiano; ni que respondan a otra causa que la libre voluntad del Consistorio.

3- El acusado señor Fermín, en su condición de alcalde de Bàscara y durante el período que va entre el día 15/10/2010 y el día 11/5/2012, dictó dos decretos municipales en ejecución de lo acordado por el Pleno. En particular, mediante el nº 37 de fecha 14/12/2010 denegó la reclamación del señor Herminio, en el sentido de que se le reintegrasen las cantidades por él pagadas y se le devolviese el pagaré antes citado; y por el nº 18, de fecha 5/6/2012, requirió a Topman Holding SL para que pagase los gastos de descuento y renovación del pagaré,

4- Tampoco ha resultado acreditado que el acusado señor Casiano, quien actuó como asesor jurídico del Ayuntamiento de Bàscara a partir del año 2010, tuviera participación alguna en los hechos descritos en los apartados Primero y Segundo de estos hechos probados.

5- Finalmente, se ha acreditado que en el certificado emitido por la acusada señora Silvia en fecha 12/5/2010, que recogía de modo indebido la frase 'amb la condició que el projecte de referência sigui el redactat el juliol de 2009, que defineix un passeig central arbrat i la concentració de la zona d'equipaments públics entre aquest passeig i la zona del bosc', su autora cometió un error al copiar los acuerdos tomados por el Pleno del Ayuntamiento de Bàscara en fecha 7/5/2010 de un borrador, y no del texto finalmente aprobado'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

I - DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la señora Silvia del delito de falsedad en certificación por el que venía acusada.

ll - DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al señor Casiano de los delitos de estafa y prevaricación por los que venía acusado.

III - DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al señor Fermín de los delitos de extorsión y prevaricación por los que venía acusado.

IV - DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al señor Fermín, como autor de un delito continuado de estafa en su modalidad de especial gravedad, en concurso medial con un delito de falsedad en certificación y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES Y NUEVE DÍAS, con una cuota diaria de SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como a la de DIECISÉIS MESES DE SUSPENSIÓN de empleo o cargo público; imponiéndole también la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

V - Corresponderá al único condenado el pago de un tercio de las costas causadas, sin inclusión de las de la acusación particular; siendo los restantes dos tercios de oficio.

VI - El señor Fermín deberá indemnizar al señor Herminio, directamente o a través de sus sociedades Finentur S.L., New Hurst Securities B.V. o Topman Holding S.L., con la cantidad de 6.260.091,05 euros, más los intereses legales. Cantidad de la que, en caso de impago por parte del condenado, deberá responder el Ayuntamiento de Buscará como responsable civil subsidiario.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; recurso que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de su última notificación'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Fermín y el Ayuntamiento de Báscara, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de D. Fermín

Motivo Primero.-Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución española.

Motivo Segundo.-Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 398 del Código penal.

Motivo Tercero.-Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248, 249 y 250 Cp.

Motivo Cuarto.-Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 74 del Código penal en relación con los artículos 248, 249 y 250 del mismo cuerpo normativo.

Motivo Quinto.-Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 116 del Código penal.

Recurso del Excmo. Ayuntamiento de Báscara

Motivo Primero.-Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 120 en relación con los artículos 398 y 248 del Código Penal.

Motivo Segundo.-Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución española.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, presentó escritos de impugnación la Procuradora Sra. Álvarez Plaza; el Ministerio Fiscal en escrito de 20 de febrero de 2020 interesó 'Que procede la INADMISIÓN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8851º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN de los motivos de los recursos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, con fecha de 28 de octubre de 2021, el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuán, presentó escrito en el que hacía constar que su representado D. Fermín había fallecido el 12 de abril de 2021; y el 29 de octubre de 2021, la Procuradora Dª. Gema Saínz de la Torre Vilalta, compareció en representación de Dª. Lourdes, quien se persona y se muestra parte en su propio nombre y en su condición de esposa y heredera del recurrente fallecido D. Fermín. Aportó escritura notarial de aceptación de herencia acreditativa de su condición de heredera. Por Providencia de 2 de noviembre se le tuvo por personada para mantener el recurso formulado por aquel.

SÉPTIMO.- Se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PREVIO.- En principio, la responsabilidad criminal quedaría extinguida por el fallecimiento de D. Fermín ( art. 130.1.1º CP); no obstante, ello no comporta necesariamente que se declare desierto el recurso pues sus herederos pueden personarse en el mismo con el fin de sostener la acción procesal de la que era titular el fallecido consistente en el derecho a recurrir en casación la sentencia condenatoria ( artículo 16.1 LEC y 854 LECrim).

Incluso, el art. 854 de la LECrim permite interponer recurso de casación a los herederos del fallecido que había resultado condenado en la sentencia de instancia.

Y en autos, obra la personación de una heredera y dados los términos del recurso, el perjuicio alegado que motiva su interposición, el gravamen subsiste si nos limitáramos a declarar la extinción de la responsabilidad criminal por fallecimiento; por lo que aunque la conclusión necesariamente no puede conllevar pronunciamiento de responsabilidad criminal contra el acusado, procede entrar a conocer los motivos del recurso atinentes a calificación penal y responsabilidad civil, pero también al de presunción de inocencia (cfr. STS 286/2020, de 4 de abril).

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 165/1987, de 27 de octubre, como principio procesal de tradicional arraigo en nuestro ordenamiento jurídico, que sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que han sufrido agravio en el juicio; y en las SSTC 79/1987, de 27 de mayo (FJ 2) y 51/1991, de 11 de marzo (FJ 3), también afirma, que desde el punto de vista constitucional no merece crítica la tesis de que no puede recurrir, por carecer de interés, el procesado absuelto que pretenda meramente una revisión de los fundamentos de la resolución, pero no inste una alteración de la parte dispositiva de la misma de la que no derive perjuicio alguno para él.

No obstante, en su sentencia 157/2003, de 15 de septiembre, expresamente señala que considerar presupuesto del sistema de recursos legalmente establecido, que la decisión judicial recurrida origine un perjuicio o agravio para quien pretenda utilizarlo, precisamente en su parte dispositiva, con independencia absoluta de la fundamentación jurídica sobre la que se sustenta tal decisión, no satisface las exigencias derivadas del art. 24.1 CE, precisamente porque la misma no encuentra apoyo en nuestro ordenamiento jurídico y, singularmente, en la configuración esencial de los recursos rectamente entendida, aunque reste fuera de toda discusión que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente. Pues, debe tenerse en cuenta, que es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva.

Advierte sin embargo que la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres.

Al tiempo que recuerda, que en realidad, estas consideraciones resultan ya de declaraciones anteriores del propio Tribunal Constitucional: Así, en la STC 79/1987, de 27 de mayo , negamos que la simple circunstancia de que el recurrente hubiere sido absuelto en un proceso penal pudiere impedir a éste, en determinadas circunstancias, la interposición de recurso frente a la Sentencia absolutoria, señalando expresamente que la existencia del interés o perjuicio que permitan el acceso al recurso ha de ser examinada en concreto, sin que pueda rechazarse por razones abstractas o de principio, ligadas al contenido de la parte dispositiva de la resolución judicial (FJ 2 in fine).

En esta Sala Segunda son múltiples los precedentes donde declarada la extinción de la responsabilidad criminal, generalmente por causa de prescripción, y dictada la consecuente sentencia absolutoria, se recurre, al entender como gravamen la declaración de hechos probados, que describe la perpetración de una comisión delictiva respecto del acusado (vid. STS 321/2018, de 18 de junio que cita a su vez, las de 938/1998, de 8 de julio; 1417/1998, de 16 de diciembre; 1497/2001, de 18 de julio ; y 48/2011, de 2 de febrero).

En el mismo sentido, la STS 168/2020, de 19 de mayo. Y también la sentencia 286/2020, de 4 de junio, donde se corrigen los hechos probados, respecto de acusado absuelto, que fallece tras la interposición del recurso de casación pero sus herederos de personan para estimar el recurso, estimando parcialmente esta Sala, el motivo formulado por presunción de inocencia.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito de falsedad en certificado, en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por la especial entidad de la cuantía.

A los exclusivos efectos de una mejor comprensión del objeto del recurso, valga resumir, que el entonces Alcalde de Bàscara es condenado porque interesado en fecha de 18 de febrero de 2004, por D. Herminio, al Ayuntamiento de Bàscara, certificado de calificación urbanística de las fincas descritas en el propio escrito de solicitud en el ámbito del Plan Parcial Industrial 'Orriols', del término municipal de Bàscara, así como si el Ayuntamiento o la Generalitat de Cataluña tenían proyectado algún cambio de calificación urbanística de las indicadas fincas y si existía alguna servidumbre que afectara el indicado ámbito; las contestaciones verbales del mismo y el certificado emitido a instancia del Alcalde, con omisiones relevantes, motivó que adquiriera a diversos propietarios con parcelas en dicho sector por importe de 2,2 millones de euros; y con posterioridad fue conminado por el acusado, para proteger su inversión a realizar sucesivos desembolsos por 5,2 millones de euros y un millón de euros más por un pagaré que el Ayuntamiento descontó, sin intención de reembolsarlo nunca.

1. El primer motivo formulado es al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución española.

Se alega que la prueba en la que se basa la Audiencia Provincial es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, pues el testimonio del Sr. Herminio tiene serios déficits de credibilidad subjetiva y objetiva, sin que tales carencias sean compensadas por una base indiciaria sólida y claramente incriminatoria en contra del Sr. Fermín; que el discurso desplegado por el Tribunal a quopara fundamentar el relato que considera probado es irrazonable, pues considera probado que el Sr. Herminio adquirió unas fincas por valor de 2,2 M € bajo engaño bastante sobre su aprovechamiento urbanístico, pero sin embargo, no considera que la compra de los solares fuera perjudicial para su patrimonio; y en cambio califica como daño material las cantidades satisfechas en concepto de carga urbanística para 'salvar' la inversión inicial, esto es, la consistente en la compra de las fincas, que en ningún caso se considera perjudicial; y que resulta inconsistente que el Alcalde de Bàscara, no solo engañara al experimentado empresario, sino a todos sus abogados y asesores (algunos de indudable prestigio), a la secretaria del Ayuntamiento, a los asesores del consistorio, así como al propio Pleno.

Tilda la versión de los hechos de exageradamente peregrina, que no solo choca con las más elementales reglas de la experiencia, sino que se compadece mal con los propios actos del denunciante. ¿Cómo puede ser que un experimentado empresario invierta más de 8 millones de euros en una operación inmobiliaria, mediante desembolsos efectuados en un plazo de ocho años, bajo el engaño provocado por el alcalde de un pueblo de apenas mil habitantes, pese a que el empresario ha dispuesto de asesoramiento legal de reconocido prestigio cuando lo ha requerido? Advierte que, en su declaración en sede de juicio oral, el Sr. Herminio manifestó que, durante el proceso de negociación con el Ayuntamiento de Báscara, consultó hasta cinco despachos jurídicos: Garrigues, Cuatrecasas, Montesinos, Joaquim Llorenç Clos y Lluís Juncà Encesa.

Por último, se cuestiona que cómo es posible que el empresario suscribiera, bajo engaño, numerosos pre-convenios y convenios con el Ayuntamiento a lo largo de ocho años, en ocasiones habiendo sido redactados por sus propios abogados, de reconocido prestigio, sin que se denunciaron engaños o coacciones cometidas hasta pasados ocho años desde el primer desembolso (de 2004), cuando los problemas de viabilidad del proyecto se conocían desde el año 2008.

2. Indica la Audiencia, que los hechos que se declaran como probados (engaños, mendacidades...), los infiere el tribunal, principalmente, a partir de la declaración en juicio del testigo señor Herminio; que lo considera creíble, aún teniendo en cuanta que es el denunciante, por la persistencia de su testimonio durante todo el proceso, que resultaba irrelevante que se fijara o no en que la certificación de 5 de marzo de 2004, advertía de que las licencias estaban suspendidas por un año; porque dos testigos vecinos del pueblo, Carlos Ramón y Valentín, corroboran en lo esencial sus manifestaciones, es decir su escaso interés por negocios hípicos o promoción de viviendas, sino en montar una industria en el polígono; y así hasta un convenio de 2006, el proyecto encargado redactar por el Sr. Herminio, no se incluye 'un proyecto de hípica y complejo residencial y hotelero', que precisan, se hizo por indicación del Alcalde.

3. Sucede sin embargo que Carlos Ramón y Valentín, en el acto del juicio reconocen que no eran vecinos de Bàscara y que fueron contratados por el Sr. Herminio como intermediarios para la adquisición de suelo en esa zona.

También se otorga especial relevancia al testimonio de Arcadio, pese a su condición de abogado del Sr. Herminio en buena parte de este proceso urbanístico y ser el redactor a su instancia de los convenios de 2008; cuando además obra en autos, Diligencia de Ordenación de 8 de febrero de 2019 que muestra que la representación del Sr. Herminio y de Topman Holding, S.L. interesó dejar sin efecto la citación del Sr. Arcadio a efectos de que pudiera asumir la condición de letrado de la acusación particular y nombrar testigo perito al hasta entonces defensor de esa entidad el Sr. Cipriano; aunque ulteriormente se desistió de tal petición.

Y en esos Convenios redactados por el testigo se recoge: A lo largo de los últimos años la sociedad Finentur SL ha manifestado su voluntad de llevar a cabo el desarrollo urbanístico de diferentes ámbitos del municipio de Báscara. Concretamente ha mostrado su interés en el desarrollo, por una parte, del ámbito nombrado Plan Parcial Orriols, básicamente referido a usos residenciales y comerciales y, por otra parte, de ámbitos idóneos para el fomento del mundo de la hípica, en relación a servicios educativos, deportivos, culturales y de hostelería';o bien: ' Las partes con ánimo de dinamizar económicamente el municipio de Báscara, buscando el desarrollo del suelo industrial de Orriols y el fomento de los ámbitos dedicados a la hípica....'.

Es decir la alusión al uso residencial así como al fomento del mundo de la hípica, resultaba una constante; y efectivamente en contra de lo que indica la sentencia recurrida, ya en el primer preconvenio firmado entre las partes de 2 de noviembre de 2004, se alude reiteradamente al anteproyecto redactado por el Ayuntamiento, Equus Parc; y literalmente en el apartado 7, se indica:

L'objectiu del Conveni es desenvolupar i dinamitzar econòmicament el municipi de Bàscara, a través d'un projecte relacionat amb el mon del cavall que hauri d'ésser pioner i un referent mundial del sector, així com un reclam d'interes turistic pel País, i pel sector hipic-ramader, essent la seva finalitat l'oci, el lleure i l'esport.

4. También entiende como acreditativa de la conducta engañosa del agente los informes periciales de los agentes de policía que indicaron que hecha excepción.de 51.381 euros, el dinero aportado por el Sr. Herminio, fue a parar a proyectos municipales diferentes de la promoción del polígono.

Sin embargo, en cuanto al cumplimiento de la parte que le incumbía, destaca el Ayuntamiento de Bàscara, también recurrente, en seguimiento de la documental que obra en autos que:

i) El contenido de los convenios urbanísticos suscritos de mutuo acuerdo entre 2004 y 2006, fueron aprobados por Pleno de la Corporación y quedó incorporado en la tramitación del nuevo Plan de Ordenación Urbanística Municipal, que fue aprobado por el Ayuntamiento de Bàscara: inicialmente el 11 de noviembre de 2005 y provisionalmente el 6 de octubre de 2006.

ii) En dichos convenios, suscritos en fechas de 2 de noviembre de 2004, 28 de enero de 2005, 23 de noviembre 2005 y 15 de mayo de 2006, se pactó entre otros extremos pasar la zona industrial a zona de equipamientos privados y uso residencial a efectos de poder desarrollar la zona residencial y el proyecto Equus Parc de Catalunya; así como compromisos por parte del Ayuntamiento en relación a la zona lindante al río (Parque de la Reclosa) y abonos por parte de Finentur en concepto de cesión anticipada de la zona de ese Parque.

iii) Aunque el Ayuntamiento de Bàscara incluyó el sector del Plan Parcial de Orriols, dentro del POUM en trámite, en observancia de las obligaciones asumidas en los convenios suscritos, el sector fue modificado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona en sus parámetros urbanísticos, reduciendo sustancialmente el aprovechamiento residencial y deportivo que había aprobado el Ayuntamiento en cumplimiento de los convenios, calificando el suelo como Industrial y Logístico

v) En dicho acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona la Generalitat redujo la superficie del polígono, pasando de 4,26 hectáreas a 2,7 reduciendo también la densidad bruta de las viviendas y la superficie de equipamiento hotelero igual que el índice de aprovechamiento.

vi) Para adaptarse estas nuevas prescripciones, en fecha de 7 de octubre de 2008, el Sr. Herminio y el Alcalde del Ayuntamiento de Bàscara suscribieron un nuevo convenio en el que, entre otros extremos:

a) Se anularon de mutuo acuerdo todos los convenios suscritos entre 2004 y marzo de 2008.

b) Se consideraba que todas y cada una de las cantidades que el Sr. Herminio y sus empresas habían entregado en favor del Ayuntamiento, tenían la condición de carga urbanística del sector industrial aprobado, y por tanto a recuperar a través de la ejecución del Plan Parcial de delimitación del sector presentado y promovido por el propio Sr. Herminio.

vii) Tras los convenios de 7 de marzo y 7 de octubre de 2008 redactados por el Sr. Arcadio, al igual que el informe jurídico de 14 de octubre de 2008, fue aprobado, por parte del Ayuntamiento, en el acuerdo municipal de 2008, fue publicado en el BOP de 5 de noviembre de 2008 y en el DOG de 3 de octubre de 2008.

5. Convenios y acuerdos que obran en las actuaciones; que indican la contemplación del centro hípico y residencial desde el principio; el informe urbanístico se expide en marzo de 2004, en septiembre de 2004 el Sr. Herminio había accedido a la titularidad de más del 50% de las parcelas de polígono y en el primer preconvenio suscrito con el Ayuntamiento, donde se produce el primer desembolso en favor del municipio, ya obra expresamente como objetivo del Convenio, en su apartado 7, 'desarrollar y dinamizar económicamente el municipio de Báscara a través de un proyecto relacionado con el mundo del caballo'; y previamente en el apartado 3, que el cambio de de recalificación del Polígono Industrial Orriols, mantendrá el techo edificable de 400.000 m2 que se destinarán los usos previstos en el anteproyecto Equus Parc de Catalunya y que serán: residencial, hotelero, comercial, equipamientos públicos y privados.

6. No es por tanto, racionalmente conclusivo, entender que existen desembolsos o transmisiones patrimoniales a favor del municipio de Bàscara, por parte del Sr. Herminio, sin pleno conocimiento por su parte de la finalidad del proyecto relacionado con la equitación y donde se preveían usos residencial, hotelero o comercial. La primera transmisión dineraria a favor del municipio, es concurrente o consecutiva con esa finalidad expresamente aceptada. Y de igual modo, la memoria descriptiva aportada por el Sr. Herminio al Ayuntamiento indica claramente, que el objetivo del estudio, era proyectar en el polígono industrial de Orriols, 'un gran complejo ecuestre de alcance nacional, dotado de las máximas exigencias deportivas tanto en instalaciones como en servicios, completarán esta área deportiva, espacios residenciales unifamiliares, hosteleros, comerciales, sanitarios y geriátricos'.

Es contrario a cualquier criterio lógico, entender que medió engaño a tal fin.

SEGUNDO.- Pero ni aun partiendo del relato declarado probado, resulta viable la condena por estafa.

Los hechos probados indican que debido al engaño del acusado, el Sr. Herminio efectuó la compra de las distintas parcelas del polígono de Orriols, con la intención de hacerse con más de un 50% de las mismas, y poder dirigir así la fase de desarrollo del plan; objetivo que en septiembre de 2004 tenía ya logrado, pues había logrado comprar doce parcelas que totalizaban la mayoría del polígono, por un importe total de 2.223.886 euros que satisfizo a sus propietarios respectivos.

Pues bien, ello no es constitutivo de estafa, no existe el 'desplazamiento patrimonial' integrante de la estafa; pues en principio, no produce un perjuicio patrimonial, dado que el Sr. Herminio recibe a cambio las doce parcelas; nada indica que tuviera que abonar un sobreprecio para su adquisición o que en el momento de su adquisición, por el mero hecho de la compra, perdieran su natural funcionalidad y valor de mercado. De modo, que no genera esa compra disminución del patrimonio en el comprador.

Tan es así, que ni siquiera en la sentencia recurrida se considera perjuicio; pues los 2.223.886,00 euros invertidos en parcelas, no los pondera como cantidad integrante de la responsabilidad civil.

Es cierto que en la fundamentación se contiene que posteriormente se celebran diversos convenios, que originan entregas dinerarias; donde los convenios eran celebrados por el Alcalde con la única intencionalidad de lucro para el Ayuntamiento, sin intención de cumplir la parte a la que se comprometía. Pero no es ese el contenido de relato declarado probado; los desembolsos que realiza el Sr. Herminio (apartados 2 y 3 del hecho probado segundo) se indica que fueron, no por engaño, sino presionado, 'ante el riesgo de perder la importante inversión que ya había realizado', indica el hecho probado, en alusión a las doce parcelas adquiridas, 'no tuvo más remedio que acceder'.

Por último (apartado 4 del hecho probado segundo), se indica que se descontó un pagaré entregado por el Sr. Herminio en nombre de Finnentur SL al firmar el Convenio de 7 de octubre de 2008, por un importe de un millón de euros, precisando: a) sin que en el citado convenio, se recogiera expresamente cual sería la consecuencia de un incumplimiento por parte del promotor, por lo que el citado pagaré resultaba ser una mera novación del entregado como último pago en el convenio de 7/3/2008, ni por otra parte, se prohibiera al Ayuntamiento la cesión, descuento o negociación del citado documento; y b) con idéntico propósito de lucrar indebidamente al Ayuntamiento de Báscara y sin intención de reembolsar nunca el importe a obtener, procedió a descontar en el Banco Santander el pagaré.

Al margen que de la oscuridad del relato sobre la existencia o no de prohibiciones de disponer tácitas, así como las consecuencias derivadas para quien fuera su redactor, lo que obraba documentalmente es que se entregaba sin limitación alguna; y la lectura del convenio revela que el último pago tendría lugar de una vez, cuando se aprobara el proyecto de urbanización, que por parte del Ayuntamiento tuvo lugar en octubre de 2008. Medie extralimitación o no, ningún engaño que posibilite la tipificación de la estafa, se describe con la recepción y ulterior cobro del pagaré, que lógicamente en cuanto contraprestación acordada, aprobado el Convenio, se hace efectivo, sin intención de retornarlo, como en cualquier contrato sinalagmático.

En definitiva, no concurre delito de estafa.

TERCERO.- Pero tampoco delito de falsedad de certificado en comisión por omisión del art 398 CP:

1. La falsedad omisiva del certificado, requerirá como toda falsedad documental cumplimentar los requisitos jurisprudencialmente exigidos:

a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad

Haciendo abstracción ahora de cuál de las modalidades falsarias se atribuye al certificado, en cuanto al requisito b), señala concorde jurisprudencia que 'para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( STS 279/2010, de 22 de marzo, con cita de anteriores precedentes).

En el caso que contempla esa resolución, se imputaban inveracidades a diversos informes de necropsia donde se afirmaba que se omitieron conscientemente circunstancias relevantes, precisa esta Sala que 'la determinación de cuáles sean los elementos esenciales del documento, sobre los que para alcanzar la tipicidad del delito de falsedad, superando la mera mendacidad, la irregularidad en su confección o la mera insuficiencia de los datos incorporados al documento, nos la proporciona las fuentes normativas de la actividad médica forense'.

Lógicamente en comisión por omisión, debe existir una fuente normativa que obligue a incorporar los datos que se afirman omitidos en la certificación.

2. Consecuentemente habrá que indagar si existe normativa urbanística que determine el contenido obligado de la certificación.

2.1 Dada la fecha de su solicitud y emisión del certificado, febrero y marzo de 2004, contamos con el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbanaestatal, vigente hasta el 27 de junio de 2008.

Sin embargo, resulta obvio que no se trata de una certificación prevista en el art. 28 y el 43.3 de la Ley sobre Régimen de Suelo , sobre el cumplimiento de los deberes para la adquisición del derecho al aprovechamiento urbanístico; pero podría insertarse dentro de la consulta sobre régimen urbanístico aplicable a una finca, unidad de ejecución o sector, prevista en el art. 43.1 y 2, aunque la respuesta que generaría por parte del Ayuntamiento, es un informe y no un certificado.

2.2. Sí cabría la vía ofrecida en su momento por el artículo 55 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana;norma desarrollada en el artículo 165 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamientopara el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, establecido para las meras informaciones del régimen urbanístico aplicable:

1. Los particulares podrán solicitar, siempre por escrito, la información del régimen urbanístico aplicable a una finca, polígono o sector, presentando su solicitud en el Registro General del Ayuntamiento.

2. La solicitud deberá identificar la finca, polígono o sector, de manera que no puedan producirse dudas acerca de su situación y de las demás circunstancias de hecho que concurran.

3. El Ayuntamiento, al contestar la consulta, hará referencia a todos los datos suministrados por el administrado y a los demás que tiendan a individualizar el objeto sobre el que recae la información.

4. La información municipal señalará el tipo y categoría de suelo que corresponda a la finca, polígono o sector de que se trate y los usos e intensidades que tengan atribuidos por el Plan General o, en su caso, por el Plan Parcial, si estuviera aprobado.

2.3. Lógicamente también debe indicarse la posibilidad que fuera atinente al derecho a la información de las entidades representativas de los intereses afectados por cada actuación y de los particulares y del derecho de todo administrado a que la Administración competente le informe por escrito del régimen y condiciones urbanísticas aplicables a una finca o ámbito determinado dentro del régimen establecido de información derivado de los principios de publicidad y posibilidad de participación pública en los procesos de planeamiento y gestión urbanística del art. 6.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y Valoraciones .

2.4. En la legislación especial de Cataluña, la norma fundamental en esta materia, la integra la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismode Cataluña, desarrollada por el Decreto 287/2003, de 4 de noviembre.

En principio no resulta de aplicación el informe a que alude el art. 73 de esta Ley 2/2002, referido a consulta previa a la delimitación de suelo urbanizable, que precisaba que la persona interesada, acompañara avances de un plan parcial urbanístico de delimitación, para consultar la viabilidad de la futura formulación y contar con orientación a la hora de hacer la redacción, pues en la solicitud, no consta que se acompañara este avance.

Singulares características derivan de una solicitud al art. 99 de la entonces vigente Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña (luego recogido por el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña y con posterioridad igualmente establecido en el artículo 105.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo), que lleva como rúbrica los certificados de aprovechamiento urbanístico, que conlleva consecuencias añadidas administrativamente vinculantes en relación con la ulterior licencia:

1. Los particulares pueden solicitar informes referidos al aprovechamiento urbanístico de una finca concreta al Ayuntamiento competente, que debe notificar los certificados pertinentes en el plazo de un mes desde la presentación de la solicitud en el Registro General del Ayuntamiento.

2. El certificado de aprovechamiento urbanístico a que se hace referencia en el apartado 1, si la finca objeto de consulta es edificable, tiene una vigencia de seis meses, a contar desde la notificación a los interesados.

Sin perjuicio de las prescripciones de la legislación sectorial, es preceptivo otorgar las licencias de edificación que sean solicitadas en la forma establecida en la legislación de régimen local, dentro de este plazo de vigencia y que carezcan de defectos inenmendables, siempre que el proyecto se ajuste a las normas vigentes en el momento de la solicitud del certificado, de acuerdo con el contenido de éste. En dicho supuesto, la solicitud de la licencia no se ve afectada por la suspensión potestativa de licencias regulada en el artículo 70.

En la fecha de emisión del certificado en la que aún no se había adicionado un apartado 3 (que no acaece hasta octubre de 2007):

3. Los certificados de régimen urbanístico, en caso de que se refieran a fincas que no sean susceptibles de obtener licencia directamente, y también los informes a que hace referencia el artículo 73 tienen una vigencia de seis meses, y la alteración, dentro de este plazo, de las determinaciones y previsiones que se hagan constar en estos documentos, puede dar derecho a las personas titulares del derecho de iniciativa a la indemnización de los gastos en que hayan incurrido por la elaboración de los proyectos que devengan inútiles.

Pero tampoco a 2004, existía normativa reglamentaria que desarrollara esa norma; no es sino con el Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo, subsecuente al TR de 2005, cuando se dota de un contenido específico o concreto a ese certificado de aprovechamiento urbanístico, en su art. 20.2 .

El certificado de aprovechamiento urbanístico a que se refiere el apartado anterior tiene que expresar cuál es el régimen urbanístico aplicable a la finca o fincas en el momento de su solicitud, indicando:

a) Los instrumentos de planeamiento y gestión urbanísticos aplicables, así como si alguno de ellos está en tramitación o sujeto a procedimientos de revisión o modificación y, en este caso, si se ha acordado la suspensión de tramitaciones y del otorgamiento de licencias que regula el artículo 71 de la Ley de urbanismo.

b) La clasificación y la calificación del suelo, con indicación de los parámetros aplicables respecto al uso del suelo, las condiciones de edificación y el aprovechamiento del subsuelo.

c) En su caso, el sector de planeamiento o el polígono de actuación urbanística en que está incluida la finca.

d) Las otras determinaciones urbanísticas significativas que condicionen el aprovechamiento y el uso del terreno.

Previo al epígrafe referido a los certificados de aprovechamiento urbanístico( art. 99), dedicaba la Ley 2/2002, otro epígrafe a la publicidad del planeamiento urbanístico (art, 98), cuyo apartado 2, establecía: Los administrados tienen derecho a ser informados por escrito por parte del correspondiente Ayuntamiento, en el plazo de un mes, a contar desde la solicitud, del régimen urbanístico aplicable a una finca o sector de suelo; luego también recogido en el art. 19 del Reglamento de 2006.

3. Lógicamente, el escrito de solicitud del Sr. Herminio, resulta esencial para determinar el régimen aplicable; y resulta que expresamente interesó al Ayuntamiento un 'certificado de calificaciónurbanística', el 18 de febrero de 2004, donde solicitaba

i) certificación de la calificación urbanística de las fincas detalladas en el anexo de su escrito;

ii) especificación de los cambios de calificación urbanística que tuviera proyectados el Ayuntamiento o la Generalitat;

iii) especificación de las servidumbres actuales o previstas en las fincas señaladas.

4. El contenido de la solicitud dirigida por el Sr. Herminio al Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Bàscara, tenía el siguiente tenor literal:

Certificado de Calificación Urbanística de las fincas que se detallan en el anexo y cuya descripción seria:

FINCA DE BASCARA del Plan Parcial Industrial Orriol, del término municipal de Basacara, que limita al norte con zona bsocosa, a levante con la autopista A-7, al sur con la carretera de Camallera-L'Escala y a ponente con la carretera N-ll de Madrid a Francia y tiene una extensión total de 742.052 m2 incluida en Plan Parcial industrial aprobado definitivamente por la Dirección General de Urbanismo Servicio Territorial de Girona de fecha 11 de diciembre de 1990.

Les rogamos que en dicho certificado puedan especificar también si el Ayuntamiento o la Generalitat tiene en proyecto algún cambio de calificación urbanística de dichas fincas, o si existe alguna servitud actual o prevista en las mismas (tren alta velocidad, desdoblamiento Carretera Nacional, etc..).

5. Dada la ausencia en esa fecha de cuál fuere el contenido normativo del certificado de aprovechamiento urbanístico, y la específica denominación por el interesado de 'certificado de calificación', con la concreción de los extremos interesados, resulta una solicitud de mera información sobre los apartados expresamente consignados, con diversa previsión en la normativa estatal antes mencionada, pero con especificidad autonómica, en el art. 98.2 de la Ley 2/2002 de Cataluña.

Solicitud que recibe la siguiente respuesta:

1) el Plan Parcial Industrial de Orriols está aprobado de forma definitiva por la Dirección General de Urbanismo en fecha 21 de noviembre de 1990;

2) en fecha de 18 de diciembre de 2003, se suspendieron las licencias de obra de todos los sectores urbanizables del municipio por el período de un año, entre ellas el polígono industrial de Orriols, ya que el día 10 de octubre de 2003, se encargó la revisión de las Normas Urbanísticas del municipio para redactar un nuevo Plan General de Ordenación Urbana

3) el Ayuntamiento tiene como objetivo mantener la calificación de urbanizable de este sector, pudiendo ser que se modificasen los usos actualmente previstos; y

4) el Ministerio de Fomento ha entregado en fecha de 1 de marzo, el proyecto de desdoblamiento de la Carretera Nacional II, que se someterá a información pública por un período de 30 días a partir de su publicación en el BOE. Esta fase denominada B prevé 3 trazados alternativos a su paso por el municipio de Bàsacar. La alternativa denominada desdoblamiento N.II, sigue el actual trazado de la Carretera y afectaría, ligeramente, al costado oeste del polígono industrial de Orriols. Actualmente no existe ningún otro proyecto de infraestructura que afecta a este sector.

6. Certificación de la que expresa la resolución recurrida que sus afirmaciones son verdaderas, los extremos contenidos eran ciertos en su totalidad, pero resultaba materialmente falsa al omitir tres condiciones necesarias para que el Plan Parcial industrial de Orriols pudiera desarrollarse: i) su publicación en el DOG, ii) la prestación de garantía por importe del 12% de los costes totales de desarrollo del plan, y iii) el informe favorable del Servicio Territorial de Carreteras; y además en relación a la primera, que por haber transcurrido con creces los tres meses que se prevén para la publicación, ya era de casi imposible cumplimiento; pues una vez transcurrido aquel plazo sólo resultaba posible la publicación si el plan era calificado como de utilidad pública; algo que, en una promoción privada, era de muy difícil apreciación por las autoridades urbanísticas.

Sin embargo, la única de esas condiciones que resultaba específica de ese Polígono, la necesidad de la aprobación de la Dirección General de Carreteras, ya se indicaba en el certificado, la posible (aunque ligera probabilidad) de que resultara afectada; de modo, que incluso abstracción hecha de la declaración del arquitecto municipal (que la previsión de ejecutar las obras de urbanización y de acceso a desnivel de la red viaria del polígono industrial con la carretera GE-630 y la aportación de informes al respecto por el servicio de carreteras), había quedado superada por razón de un nuevo planteamiento técnico en el que el acceso del polígono a dicha carretera se practicaba a través de una rotonda a nivel y no a desnivel como se preveía en el proyecto de 1990), no parece un extremo sobre el que no se ofreciera información; y sobre el que podía, recibido ese dato, adentrarse en el examen de su efectivo alcance.

Y las otras dos condiciones cuya omisión se reprocha, eran de carácter normativo, de exigencia general para cualquier planeamiento urbanístico; que resultan relacionadas con la ejecutividad y desarrollo de la planificación urbanística, no con una mera información sobre su 'calificación' como se interesaba. De otra parte, en el escrito de solicitud del certificado, se menciona muy específicamente, la resolución que aprueba el Plan Parcial Industrial Orriol, con descripción de lindes y extensión y su fecha; y en esa aprobación definitiva del Plan, obraba ese condicionamiento de su eficacia a las aportación de un aval del 12% del valor de las obras de urbanización, por constituir una imposición legal para todos los planes parciales de iniciativa privada.

Además, la eficacia Acuerdo de 21 de noviembre de 1990 que aprobó el Plan Parcial Industrial de Orriols no resultaba condicionada en ese momento por la ausencia del aval del 12% del importe de las obras de urbanización, sino por la suspensión de las licencias ante la revisión del POUM, como expresamente se indicaba en el certificado.

Pero aun cuando se entendiera que se tratara de un certificado de aprovechamiento, a pesar de carecer de contenido normativo esa modalidad en la fecha que se expide el ponderado en autos, las omisiones atribuidas no eran circunstancias específicas del Plan Parcial Industrial de Orriols, o específicamente previstas en su aprobación, sino que tales exigencias eran previsiones legales que debían cumplimentarse en todo caso por cualquier administrado; sin que sea dable exigir la enumeración de todos los condicionantes urbanísticos que aparecen como generales expresamente previstos en la Ley; en este caso en los arts. 100 y 101 de la Ley 2/2002, referido el primero de ellos a la Ejecutividad del planeamiento urbanísticoy el segundo a la Publicación de la aprobación definitiva de las figuras del planeamiento urbanístico;y así:

- el art. 100.1: Las distintas figuras del planeamiento urbanístico cuya aprobación definitiva corresponde a la Administración de la Generalidad, son ejecutivas a partir de la publicación en el 'Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña' del acuerdo de aprobación definitiva y de las correspondientes normas urbanísticas. Por lo que se refiere al planeamiento urbanístico cuya aprobación definitiva corresponda a los municipios, es de aplicación lo establecido en la legislación de régimen local;

- el art. 101.3: Para la publicación del acuerdo de aprobación definitiva de un plan urbanístico derivado de iniciativa privada es requisito previo que se asegure la obligación de urbanizar mediante la constitución de la correspondiente garantía, por el importe del 12 por 100 del valor de las obras de urbanización; y

- el art. 100.3: La constitución de la garantía a que se hace referencia en el artículo 101.3 es condición de eficacia de la ejecutividad de los planes urbanísticos derivados de iniciativa privada y de los proyectos de urbanización complementarios. El plazo para la constitución de la garantía es de tres meses desde la notificación del acuerdo de aprobación y se prorroga por la mitad del plazo si el promotor lo solicita antes de su finalización. Si, una vez agotados los plazos, no se ha constituido la garantía, la tramitación del plan queda sin ningún efecto, salvo que concurran razones de interés general, pudiendo en tal supuesto el órgano competente proceder a tramitar la sustitución del sistema de actuación o bien de su modalidad.

Y en cuanto que resultaba difícil (no imposible) la cumplimentación del requisito de la publicación, en modo alguno deviene exigencia propia de un certificado de esta naturaleza realizar pronósticos, por alta (o baja) que fuere la probabilidad, sobre el futuro de un expediente administrativo; tanto menos cuando se condicionaba en todo caso al resultado del expediente de tramitación del nuevo Plan General de Ordenación Urbana que conllevaba la suspensión del Plan Parcial Industrial de Orriols, que expresamente indicaba el certificado.

Tanto más, cuando el certificado interesado, venía referido exclusivamente a datos: calificación urbanística, proyectos sobre cambios de la misma y servidumbres existentes o previstas en proyectos; que son verazmente trasladados; y no interesaban informealguno.

Por tanto, desde la exclusiva ponderación de esas omisiones, en orden a la subsunción penal de la conducta del acusado, al margen de sus efectos en otro orden jurisdiccional, no originan un certificado de contenido falso; no resulta operada mutatio veritatis; tanto menos desde la finalidad manifestada en la solicitud.

CUARTO.- En definitiva, no resulta acreditada la existencia de engaño que posibilite la calificación de estafa; pero tampoco los hechos que se afirmaron probados, integran delito de estafa, pues no concurren elementos típicos del delito genérico de estafa del art. 248 CP: engaño, error, y un acto de disposición que comportara un desplazamiento patrimonial típico, es decir un empobrecimiento de la víctima y el correlativo enriquecimiento del autor STS 5/2015, de 26 de enero); pues en la compra de las parcelas, no media falta de contraprestación; y en las entregas directas de dinero y del pagaré al Ayuntamiento no se describe engaño, sino 'presión' y voluntad de salvaguardar la inversión de la compra de las parcelas.

Y tampoco concurre falsedad de certificado del art. 398 CP, en cuanto que no media mutación de la verdad, no resulta el funcionario compelido normativamente a realizar pronósticos sobre el éxito de un expediente administrativo o urbanístico al que ni siquiera se menciona en la solicitud del certificado y dada la suspensión del acuerdo de 1991, en cualquier caso había que estar al resultado del nuevo Plan como se indica en el certificado; y especialmente, cuando la omisión de condiciones o exigencias establecidas por Ley con carácter general, no precisan ser certificadas.

QUINTO.- Consecuencia de ello, será la estimación del recurso, motivos primero y segundo; que determina que tampoco hay lugar a declarar ahora responsabilidad civil alguna, lo que determina a su vez, que resta sin objeto el recurso formulado por el responsable civil subsidiario.

SEXTO.De conformidad con el art. 901LECrim, las costas procesales, en caso de estimación, se declararán de oficio

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Fermín y sostenido por su heredera, contra la Sentencia núm. 371/2019 de fecha 19 de junio de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en su Rollo de Sala núm. 72/2018; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián