Sentencia Penal Nº 872/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10186/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 872/2022

Fecha de sentencia: 07/11/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: NUM002

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/11/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AGA

Nota: ATENCIÓN: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN LA PREVIA OCULTACIÓN DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACIÓN (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NÚMERO DE RECURSO DEL T.S., NÚMERO DE RECURSOS DE ORIGEN, LUGAR DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS)

RECURSO CASACION (P) núm.: NUM002

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 872/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 7 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº NUM002, interpuesto por D. Felicisimo, representado por la procuradora Dª. Cristina Sarmiento Cuenca, bajo la dirección letrada de D. Fernando Sánchez González, contra la sentencia nº 13/2022, de fecha 21 de febrero de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de Apelación nº 4/2022, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 13/2019, de la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Ávila, por delitos de abusos sexuales a menores de dieciséis.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, incoó Diligencias Previas nº 237/2018, posteriormente transformadas en procedimiento sumario ordinario registrado con el nº 2/2019, por delitos de abusos sexuales, contra Felicisimo, una vez concluso lo remitió a la Sección nº 1, de la Audiencia Provincial de Ávila, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 13/2019, quien dictó Sentencia nº 106/2021, de fecha 22 de noviembre de 2021, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

' ÚNICO.- Durante el año 2015, sin que se pueda concretar fecha por el hecho de que la menor Elisa de unos 5 años, dada su edad, no lo puede hacer, Felicisimo mayor de edad, nacido el NUM000/1988 y sin antecedentes penales en el momento en que ocurrieron los hechos, tenía una relación sentimental con Esther en la ciudad de DIRECCION001, que a su vez tenía una hija de relación anterior con Imanol llamada Elisa, nacida el NUM001 de 2010 y debido a que Felicisimo convivía con la madre y con la hija en el mismo domicilio y prevaliéndose de tal superioridad basada en el hecho de ser pareja sentimental y participar en los cuidados de la niña como darla de comer, asearla y bañarla, en definitiva tratándose de una guarda de hecho respecto de la menor, y cuando la menor tenía aproximadamente 5 años y con la excusa de bañar a la menor y aprovechándose de su escaso desarrollo intelectual y corta edad, y del hecho de que nadie se encontraba en el domicilio, se quitó los pantalones y ropa interior y dijo a la menor que le succionara el pene debido a que si no lo hacía la echarían del colegio y que no la llevaría al colegio, así como que no vería ya a sus amigos del cole, por lo que le introdujo el pene en la boca hasta eyacular, y todo ello con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos.

Lo anterior producirá con alta probabilidad en un futuro en la menor el correspondiente daño moral, tal y como señalan las psicólogas forenses.'.

SEGUNDO.-La Sección nº 1, de la Audiencia Provincial de Ávila dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos de condenar y condenamos a Felicisimo como autor responsable de un delito de agresión sexual del art. 183 1, 3, 4 a) y d) con aplicación de lo dispuesto en el art. 192, 1, 2 y 3 todos ellos del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 12 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192-1 del Código Penal se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, cuyo contenido y ejecución se determinará con posterioridad a la ejecución de la pena de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192-3 del Código Penal se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia.

Se le condena al pago de 6.000.-€ en concepto de responsabilidad civil por daños morales que se entregará a los representantes legales de la menor (padre y madre).

Se le impone el abono de las costas procesales del presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de sala, a las partes y al procesado personalmente.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Felicisimo; dictándose sentencia nº 13/2022, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en fecha de 21 de febrero 2022, en el Rollo de Apelación nº 4/2022, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS, en el punto cuarto de los Antecedentes de Hecho:

'...Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.'.

CUARTO.-El Tribunal Superior de Justicia de la Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Felicisimo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de AVILA, de fecha 22 de Noviembre de 2.021, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.

QUINTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Felicisimo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a no sufrir indefensión, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Cuarto.- Proponiéndose mi representado fundar el Recurso de Casación por Infracción de Ley no sólo en el número 1, sino también en el 2º del artículo 849 de la LECRIM, y en observancia de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 855 de la referida Ley, designo como documentos y particulares de los mismos, los siguientes que muestran que ha existido error en la apreciación de la prueba en la resolución impugnada.

Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECrim, apartados 1º y 3º, por no concretar la sentencia las circunstancias de tiempo y lugar de algunos de los hechos que considera probados y por no haber estudiado cuestiones planteadas por ésta defensa, faltas por las que el recurso de casación ofrece la primera oportunidad de denunciarlas.

SÉPTIMO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal manifestó quedar instruido del recurso interpuesto, y solicita su impugnación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-1. En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, invocándose como cauce casacional escogido el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se invoca que la prueba de cargo es insuficiente, pues pivota únicamente sobre la exploración de la menor, a la que se otorga plena credibilidad, echando de menos la defensa los razonamientos para desestimar el testimonio el procesado, al negar los hechos, sin que esto pueda suponer la inversión de la carga de la prueba. Haciendo expresa referencia a la ausencia de análisis congruente y racional de la motivación fáctica que permita inferir la culpabilidad del acusado, valorando de la prueba de cargo el testimonio de la presunta víctima, así como la ausencia de confirmación de los hechos con pruebas objetivas.

2. Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la actividad probatoria.

3. Por el tribunal de instancia -FD 3º- se analiza la prueba practicada y se razona que se ha practicado en el acto del juicio oral un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, válidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia. Cita como tales pruebas la exploración/declaración de la menor, llevada a cabo en el acto del juicio oral, así como testificales practicadas en el plenario: Doña Esther, madre de la menor; Don Imanol, padre de la menor; Doña Sandra, compañera o pareja del padre de la menor al tiempo de cometerse los hechos; Doña Susana, abuela materna de la niña; Doña Valle, Psicóloga del Sacyl que atendió en consulta a la niña, derivada por su Pediatra; Doña María Milagros, Psicóloga Privada del Centro Médico ' DIRECCION000', que atendió igualmente a la niña en su consulta a petición de la madre. La prueba pericial emitida en el acto del juicio por Doña Amelia, Psicóloga del Instituto de Medicina Legal de DIRECCION001 y por la Psicóloga Doña Angelica, nombrada por el Juzgado para ratificar el informe del anterior, e igualmente la documental aportada a la causa.

El tribunal sentenciador, y lo ratifica el de instancia, valora especialmente las manifestaciones de la menor, sobre la que se afirma que ha referido y concretado con claridad y seguridad los hechos denunciados, sin que haya en su relato contradicciones, lagunas o una fragmentación del relato, siendo además persistente, puesto que en el acto del juicio dijo lo mismo sustancialmente que había contado en ocasiones anteriores. Y el relato guarda coherencia con lo que los testigos y peritos han manifestado que les contó la menor en relación con los hechos ocurridos, testimonios que se analizan detalladamente por la Sala.

En concreto, en cuanto el testimonio de la niña víctima se afirma fue prestado en el acto del juicio oral mediante videoconferencia, estando acompañada la menor (que ya contaba entonces con 10 años de edad) de una Psicóloga del Instituto de Medicina Legal, y que la defensa incurre en una contradicción, al sostener, por un lado, la nulidad o carencia de efectos de la prueba preconstituída, para, por otro, traerla a comparación con la efectuada en el acto del juicio para destacar posibles contradicciones o incoherencias, en las que insiste en casación.

Supuestas contradicciones que son rechazadas por la Sala de instancia de forma pormenorizada y acertada, en los siguientes términos: ' Es cierto que la niña en el acto del juicio inicialmente niega haber llegado a chupar o lamer el pene del acusado, pero no lo es menos que después lo admite, diciendo que lo chupó una vez y que, inmediatamente, salió 'leche' del pene, lo que le dio mucho asco. Rechazamos, desde luego que la Psicóloga que le asistía en la declaración haya 'inducido' para nada a la menor, puesto que no puede olvidarse que, tal y como aparece en la grabación del juicio, el Presidente del Tribunal autoriza a que sea dicha Psicóloga la que dirija la exploración, y, por tanto, dicha profesional se limita a tal función, y a advertir a la menor que antes había dicho que sí le chupó el pene al acusado al menos una vez, lo que provoca que así se reconozca por la menor. (...).

En cuanto a la confusión sobre el posible comportamiento inadecuado del 'abuelo', nada hay que permita pensar que la niña se confunde en cuanto a la identidad del agresor. No existe duda alguna de que la niña se refiere, se ha referido, siempre, al hoy acusado como autor de la conducta enjuiciada. Tampoco nos parece esencial, sino accesorio o accidental, que la niña se confunda, más de cinco años después de ocurridos los hechos, sobre el extremo de quién fue la persona a la que primero contó lo ocurrido con el acusado. En todo caso, la cuestión queda clara a la vista de lo que declaran todos los testigos (de la rama paterna y de la materna), es decir, que la niña se lo contó en primer lugar a Sandra, ésta a su compañero sentimental (el padre), y éste último llamó por teléfono a la madre que, inmediatamente, se lo dijo a la abuela materna.'.

También rechaza el tribunal la falta de verosimilitud subjetiva de la menor, aludiendo a un posible fin espurio por parte del padre, lo cual afirma que no tiene consistencia, porque solo queda acreditado un cruce de reproches entre los progenitores. A lo que añade que informe pericial psicológico, como las declaraciones de las testigos-peritos que son analizadas, como las declaraciones de los demás testigos que han depuesto en la causa, vienen a reforzar y corroborar el relato de la menor.

En definitiva, la lectura de la fundamentación de las dos sentencias recaídas sobre los hechos es clara y razonable en la expresión de la prueba valorada, su licitud y regularidad y el carácter razonable de cargo sobre los hechos que se declaran probados.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-1. En los motivos segundo y tercero se alega infracción de precepto constitucional, del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución, esto es, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, invocándose como cauce casacional escogido en ambos motivos el artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se alega en el segundo motivo que la sentencia no da respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa, en concreto que la grabación de la exploración de la menor resulta inaudible, lo cual afecta a la validez del informe psicológico forense, por lo que es nulo ese informe, así como el segundo que se basa en el primero. Añadiendo en el motivo tercero que se acordó la declaración de la menor en el plenario porque la exploración era inaudible lo que era conocido por la psicóloga, ya que transcribió la exploración, cuestión que plantea dudas sobre si lo transcrito coincide o no plenamente con todo lo ocurrido en la exploración, no considerando lícito procesalmente el desarrollo de la exploración ante la Sala dadas las facultades concedidas a la psicóloga que alteró la exploración.

2. Como hemos dicho en STS 755/2018, de 12 de marzo de 2019, esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre). En cualquier caso, es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley. ( STS 719/2016, de 27 de septiembre).

3. En el supuesto, el tribunal de instancia da cumplida y detallada respuesta a las cuestiones que plantea el recurrente en el FD 2º donde, tras citar la jurisprudencia aplicable con respecto a las declaraciones de los menores víctimas, afirma que el tribunal sentenciador no utiliza como prueba de cargo la exploración practicada en la fase de instrucción, pues precisamente la circunstancia de que la grabación de la misma resultare inaudible fue la que provocó que el tribunal decidiese la práctica de dicha exploración en el acto del juicio.

Es la declaración de la víctima, prestada en el juicio oral, la que el tribunal toma como prueba fundamental de cargo, la cual viene reforzada por otras pruebas, entre ellas la declaración como testigos de las Psicólogas Doña Valle (Psicóloga del Sacyl) y Doña María Milagros (Psicóloga privada), y la prueba pericial emitida en el acto del juicio por Doña Amelia, Psicóloga del Instituto de Medicina Legal de DIRECCION001 y por la Psicóloga Doña Angelica, nombrada por el Juzgado para ratificar el informe del anterior.

3.1. Debemos recordar que la interpretación que del art. 11.1 LOPJ, han hecho tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que por definición, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE), ( STS. 6/2010 de 27.1).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada ( art. 238.1 LOPJ.).La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ('the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los 'frutos del árbol envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ. y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita. (115/2015, 5 de marzo y 714/2018, de 16 de enero de 2019).

En consecuencia, aunque la prueba consistente en la exploración de la menor -que no ha sido tenida en cuenta por la Sala- resulte ser defectuosa, ya que la grabación de la misma resulta inaudible, y por ello no es posible su utilización, a ello no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ, ya que no estamos en el supuesto de prueba ilícita, y por tanto toda la prueba practicada en el juicio oral al respecto, incluida la pericial, puede ser tenida en cuenta y valorada por el tribunal.

Se desestiman los motivos.

TERCERO.-En el motivo cuarto se alega Infracción de Ley del nº 2º del artículo 849 de la LECRIM, y en observancia de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 855 de la referida Ley, designa como documentos y particulares de los mismos, en los que ha existido error en la apreciación de la prueba en la resolución impugnada, los siguientes: Informe pericial psicológico forense de fecha 29 mayo 2018, previa exploración de la menor (en el doc. 342 se refleja en Dilig. de constancia de 2 julio 2020 del Juzgado instructor, que tal exploración se efectuó ante el equipo psicosocial adscrito al juzgado), que se grabó en el vídeo núm. 1 que es inaudible, emitiéndose segundo informe pericial psicológico por otra psicóloga con fecha 11 octubre 2019 (doc. 260) que viene a ratificar el pericial psicológico forense.

Se alega que se interpreta erróneamente la pericial, ya que no se podía apoyar una decisión condenatoria sobre los informes periciales, al no ser audible la grabación de las entrevistas con la menor, lo que viciaba el contenido de las periciales sobre la credibilidad del testimonio, de manera que las inhabilitaba de manera plena.

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental.

Los informes periciales, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales como son las periciales, ni las testificales, siendo valorados los informes referidos por el recurrente por la Sala tras escuchar el testimonio dado en el juicio por los testigos/peritos, por lo que no puede prosperar la alegación consistente en error en la valoración de la prueba basada en las periciales practicadas a las que el tribunal ha dado credibilidad y que considera un refuerzo del testimonio de la menor.

El motivo se desestima.

CUARTO.-En el motivo quinto se denuncia quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECrim, apartados 1º y 3º, por no concretar la sentencia las circunstancias de tiempo y lugar de algunos de los hechos que considera probados, y por no haber estudiado cuestiones planteadas por ésta defensa.

Se queja el recurrente de que se determina en la sentencia que los hechos ocurrieron en el año 2015, cuando no hay ninguna certeza de poder datar los hechos en ese año, y que no se da respuesta por el tribunal a cuestiones planteadas sobre la verdadera edad de la menor en el momento de los hechos, su madurez y desarrollo evolutivo, en relación a sus manifestaciones.

Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero es más el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva. ( STS 286/2015 de 19 de mayo; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre).

En el caso, el recurrente no desarrolla ninguna cuestión jurídica que haya sido planteada y sobre la que el tribunal no haya dado respuesta, sino meros planteamientos sobre elementos de hechos que en algunos casos han obtenido respuesta expresa y en otros, desestimación implícita de los mismos, además, no se ha solicitado complemento o aclaración de sentencia, por lo que la denuncia no puede prosperar.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación de Felicisimo, contra la sentencia nº 13/2022, de fecha 21 de febrero de 2022, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de Apelación nº 4/2022; con imposición de costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.