Sentencia Penal Nº 873/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 252/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 252/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 474/2009

JUZGADO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a treinta de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 474/2009, por un delito de varios robos con intimidación, contra Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Joaniquet Ibarz y defendido por el Letrado D. Francisco L. Bonatti Bonet, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 18-11- 2009, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, por cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN. La pena de prisión lleva aparejada la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El condenado indemnizará a Ramona , titular de la gestoría Hersa SL en la cantidad de 4.200 euros y a Nazario , titular del locutorio Music Marlyn, en la cantidad de 1.500 euros y en la suma que se fijará en ejecución de sentencia, correspondiente al valor de las joyas sustraídas y no recuperadas. Se imponen al penado las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- El recurso que interpone Ignacio se fundamenta en la vulneración del principio de presunción de inocencia, en el error de la Juzgadora "a quo" en la valoración de la prueba y en la infracción de precepto legal.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental, y según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000, BOE 11-8-2000 ), ha señalado que "es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad". Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio), "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En el presente caso, el Juez de lo Penal ha valorado toda la prueba practicada, concretamente las manifestaciones de los testigos de cargo y peritos, así como la documental propuesta, y ha argumentado lógica y racionalmente la conclusión condenatoria a la que llega con criterios que se asumen en esta alzada, salvo el extremo relativo a las características de las armas de fuego utilizadas, del que luego hablaremos.

Alega el apelante que respecto de los hechos ocurridos el día 25-8-2008 no hay prueba de cargo suficiente de su participación porque la pericial fisonómica no lo es, dado su margen de error y falta de aplicación de criterios científicos, así como el hecho de estar basada en una grabación videográfica cuya autenticidad no ha sido acreditada y el otro indicio, concretamente, la ropa ocupada al acusado no consta debidamente acreditado desde el momento en el que no se somete a contradicción tal pieza de convicción en el acto del juicio ni consta bien descrita en el atestado, ni los agentes que lo confeccionaron lo ratificaron y depusieron sobre él en la vista oral, a todo lo cual cabe añadir en descargo del acusado que no fue reconocido por ninguno de los testigos.

Los argumentos no son aceptables. La pericial fisonómica utiliza algunos de los criterios que tal ciencia aporta para comparar los rasgos del acusado con los del autor de los hechos que aparece en la grabación, comparación que resulta compatible y no excluyente. El material utilizado por los peritos, la grabación aportada a la causa, que fue visionada en el acto del juicio, sin objeción alguna por la defensa y de la que aparecen los fotogramas que se utilizan en la prueba pericial recogidos en los folios 70 a 74, es plenamente válida desde el momento en que los testigos presenciales Arsenio y Ramona reconocieron, en el acto del juicio, los fotogramas referidos como correspondientes al lugar y momento de los hechos, siendo el autor del atraco la persona que en ellos aparece. Lo mismo sucede con la ropa intervenida al acusado que consta en los citados fotogramas, pudiendo compararse que es idéntica a la que llevaba puesta el autor de los hechos. No puede dudarse de que tales prendas fueron las ocupadas en la diligencia de entrada y registro, puesto que lo fueron bajo la fe pública judicial, folios 168 a 170, y no se ha interrumpido la cadena de custodia cuando son entregadas a agentes de los Mossos d'Esquadra, siendo este mismo cuerpo el que hace el reportaje. Es cierto que las prendas no han sido traídas al juicio oral como piezas de convicción, pero si constan descritas en el atestado, en el relato de las víctimas, con todo lujo de detalles y también en la diligencia de entrada y registro y además aparecen en el reportaje citado, de manera que puede este Tribunal comparar las prendas, tal como hace el Juez de lo Penal y llegar a la conclusión de que son las mismas sin margen alguno de duda.

La falta de reconocimiento del acusado por los testigos no implica que no sea el acusado el autor, porque, en el caso de la Sra. Ramona , siempre ha dicho que le vio salir corriendo, de espaldas y no le vio la cara y en el caso del Sr. Arsenio , que se fijó en el arma más que en la cara y que llevaba una gorra puesta que la ocultaba parte.

Los indicios en los que basa el Juez la condena por este delito han quedado debidamente acreditados y la conclusión a la que se llega en la sentencia está suficientemente argumentada y es asumida íntegramente en esta alzada.

Respecto de los hechos del día 23-10-2088 se alega la deficiente composición de la rueda de identificación que ha viciado el reconocimiento que realiza la testigo Sra. Matilde . Sin perjuicio de que la rueda de identificación no sea un ejemplo de este tipo de diligencias, puesto que se ha colocado una persona calva, como el acusado, junto a tres mas con bastante pelo, lo cierto es que no hay razón alguna para dudar de la identificación que hace la testigo, porque aparte de afirmar con seguridad rotunda que el autor es el acusado, debe valorarse que la testigo fue por dos veces víctima de similar robo, en ambos casos, por el acusado, hasta tal punto que explicó en el juicio que al verle entrar la segunda vez, el día 3-11-2008, le reconoció como la misma persona que la había atracado unos días antes. No ofrece duda ninguna el reconocimiento con seguridad realizado por esta testigo.

En cuanto a las armas utilizadas en los robos se afirma por el apelante que no ha quedado acreditado que fueran armas de verdad o simuladas.

En este punto hay que darle la razón porque en los hechos sucedidos los días 25-8-2008 y 3-11-2008 se dice en la sentencia que el acusado empuñaba una pistola metálica de empuñadura negra cuando no hay dato alguno que permita establecer esta condición metálica de tal arma. En el acto del juicio el testigo Arsenio , único que vio el arma, dijo que no era experto y que sabía que era una pistola, porque no tenía tambor, pero que no podía afirmar si era auténtica o no, negando que fuera el revolver que se le exhibió en dicho acto. La testigo Doña. Matilde nada dijo sobre las características de la pistola. Tampoco hay información al respecto en el atestado o en fase de instrucción (folio 80 y 267, Doña. Matilde , folio 91 y 359, el Sr. Héctor , ambos hablan de pistola de color negro, sin mas datos). Por ello estimamos que no hay prueba suficiente sobre la condición de arma o de instrumento peligroso de la utilizada por el acusado en los hechos referidos. Esta conclusión no afecta al hecho ocurrido el 23-10-2008, en el que se utilizó un cuchillo que la víctima describió como no pequeño, de hoja estrecha y que le dirigió hacia el cuerpo. Un cuchillo es un objeto de uso diario y fácilmente reconocible, de forma que si hubiera sido de juguete, la víctima lo habría apreciado, porque tuvo la oportunidad de verlo cerca de su cuerpo.

Por todo ello se estima el recurso en cuanto al uso de instrumento peligroso y a la aplicación del apartado segundo del art. 242 CP en los hechos de fecha 25-8-2008 y 3-11-2008 , fijándose por estos dos hechos la pena mínima de dos años de prisión por cada uno, habida cuenta que se trata de un delito de robo con intimidación del apartado primero del art. 242 CP , pues el uso del arma en cuestión, aunque no fuera real, ejerció la presión suficiente en las víctimas como para consentir el despojo de sus bienes. Se confirma el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Ignacio contra la Sentencia de fecha 18-11-2009 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, CONDENADO AL ACUSADO COMO AUTOR DE UN DELITO CONSUMADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON INSTRUMENTO PELIGROSO, DOS DELITOS CONSUMADOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y UN DELITO INTENTADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON INSTRUMENTO PELIGROSO A LAS SIGUIENTES PENAS: POR EL DELITO CONSUMADO DE ROBO CON INSTRUMENTO PELIGROSO, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; POR LOS DOS DELITOS CONSUMADOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, DOS AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO Y POR EL DELITO INTENTADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN CON INSTRUMENTO PELIGROSO, DOS AÑOS DE PRISIÓN, confirmando el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.