Sentencia Penal Nº 873/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 119/2009 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 119-09

Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez

Dª María Eugenia Bodas Daga

En Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil diez

Vistas, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 119-09, seguidas por delito contra la salud pública, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, contra Teofilo , nacido en JAMMU (India), en 12-9-59, hijo de Rashid y Rami, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Barcelona, representado por la procuradora Mireia Larriba, y defendido por a abogada Ariadna Jodar Salvador;

Siendo parte acusadora el Ministerio y Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 29; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 16-11-10.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un dleito9 contra la salud pública, en modalidad de las que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP , de la que era autor el acusado Teofilo , sin concurrir circunstancias que modificasen su responsabilidad criminal solicitando la imposición de pena de cuatro años de prisión y multa de 180 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a las costas del juicio..

Tercero.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito. Subsidiariamente que la acción del acusado integraba el delito del art. 368 del CP , en calidad de cómplice, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, solicitando pena de nueve meses de prisión.

Hechos

Sobre las 0,30 h del día 13 de abril de 2007 el acusado Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad india, en la actualidad con autorización para residir en España, se encontraba en las Ramblas de Barcelona, contactando con turistas a los que ofrecía la adquisición de drogas. A la hora indicada el acusado Teofilo se acercó al turista sueco Belarmino , al que ofreció la compra de cocaína y aceptando éste le acompaño tras un kiosco próximo, lugar donde se encontraban otros dos varones, recibiendo uno de ellos sesenta euros del turista e inmediatamente el otro sacó una papelina de cocaína y se la entregó al turista, que marchó con ella. La papelina contenía 0,289 gramos de cocaína, con pureza de 80,4%.

Fundamentos

Primero.- La actividad probatoria ofrecida en el juicio oral, pro lo que afecta a la acción enjuiciada ha resultado suficiente para evidenciar que el acusado realizaba labores de captación de eventuales compradores de droga, a los que se la ofrecía para que otros, con los que actuaba de consuno, realizaran la operación de recibir el dinero y entregar la sustancia.

La declaración testifical de dos de los agentes de policía, aquéllos que realizaban las labores de vigilancia, fue muy clara y contundente. Advirtieron que el acusado, habitual vendedor ambulante de bebidas en esa zona de la ciudad, pese a no venderla entonces abordaba a personas con las que mantenía una breva conversación. Cuando uno de ellos, quien resultó ser el Sr. Belarmino , marchó con él hasta la parte trasera de un kiosco próximo, los agentes les siguieron y advirtieron como el acusado ponía en contacto al turista con otras dos personas, ahora no enjuiciados. Los agentes vieron de manera directa como el turista entregaba el dinero a uno y el que estaba junto a él sacaba lo que parecía una papelina del calcetín y la entregaba. Y no hay ninguna duda sobre la identificación, pues al margen de errores en la reseña de los nombres en el atestado policial, fue clara la versión que se ofreció en el juicio oral, de modo que los agentes reconocían al sujeto no ya por su nombre, cuya fonética puede dar lugar a alguna confusión al ser escrito, sino por su propia imagen ya que era conocido por uno de los agentes.

De lo anterior se infiere de manera directa que la actividad del acusado era, precisamente, llevar compradores al lugar donde estaban los otros.

La evidencia que lo entregado a cambio de dinero era una papelina, la misma que se analizó en el laboratorio de drogas, se obtuvo cuando momentos después cuando se interceptó al turista y se comprobó que lo comprado por sesenta euros era un pequeño envoltorio conteniendo sustancia blanca que parecía cocaína. Y efectivamente se ha comprobado que así era pues el dictamen pericial analítico efectuado (f. 95) ratificado en juicio por su firmante, constata que la sustancia de ese envoltorio era cocaína.

Segundo.- La expresión contenida en el artículo 368 del CP al referirse al objeto sobre el que recae la conducta típica constituye un elemento normativo que debe integrarse acudiendo a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de febrero B.O.E. de 23 de abril de 1.996), enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 -B.O.E. de 15 de febrero de 1.977-, que entró en vigor el 8 de agosto de 1.975 y fue ratificado por España el 4 de Enero de 1.977, y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21 de febrero de 1.971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1.973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1.976-. Acreditada la naturaleza de la sustancia no hay duda que la misma se integra en las listas señaladas, su naturaleza de grave daño a la salud y que la acción desarrollada por el acusado está inmersa en el amplio elenco de conductas típicas que describe el art. 368 del CP , sin que ofrezca tampoco duda que concurren los elementos subjetivos, en su vertiente de qué sustancias se vendían y su afán de proselitismo.

El debate, superada la fase de cuál era la acción desarrollada por el acusado, que como hemos dicho ha superado la duda razonable, debe ser si la acción descrita es de coautoría o de complicidad, como de modo subsidiario propuso la defensa.

A nuestro juicio la conducta del acusado es un modo de coautoría. Si, como ha realizado una abundante jurisprudencia, identificamos la autoría con el dominio funcional del hecho inmerso en la descripción típica, y la conducta de todos los coautores participa de ese dominio del hecho, que cualquiera de ellos podría frustrar, en la descrito hay un reparto de papeles y es manifiesto que sin la acción del acusado que hace promoción de la sustancia ilícita y conduce al comprador al lugar en que la venden otros, esa operación no se habría realizado.

Por ello, negamos que lo descrito sea acto de cooperación, e incluso admitiendo esa hipótesis la cooperación sería necesaria, por las razones expuestas. La complicidad es acción secundaria y accesoria de la del autor, que es facilitada pero no se habría evitado en ningún caso. Bajo el prisma del dominio funcional del hecho ya nos hemos pronunciado, pero incluso desde posiciones de aportación de bienes escasos la solución sería la misma, pues lo aportado es el sujeto pasivo de la infracción.

Así, la calificación adecuada a nuestro juicio es la de autoría, siendo sancionable en tal concepto el acusado, conforme dispone el art. 28 del CP .

Tercero.- Por la defensa se ha invocado la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que los hechos se produjeron en abril de 2007 y no han sido enjuiciados hasta 16 de noviembre de 2010, más de tres años después.

Sin perjuicio de lo que se dirá, la razón básica del retraso en la celebración del juicio fue el fallecimiento del abogado de la defensa del acusado en momentos en los que tenía la causa en su poder para efectuar la calificación, lo que motivó la necesidad de su reconstrucción.

No obstante podemos admitir que la paralización fue indebida ya que superado el plazo legal el juez de instrucción debía haber actuado conforme exige la propia Ley rituaria. Si nos acomodamos a los criterios interpretativos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su examen del art. 6 del Convenio - el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable - no hubo complejidad y estos procesos son por lo general muy rápidos. Es cierto que se concertaron un cúmulo de circunstancias, en las que no es ajena la propia de quién sabe, o puede saber, que su abogado ha fallecido y no lo pone en conocimiento del órgano judicial. Pero frente a ella la responsabilidad principal es la del órgano judicial que debe investigar por qué no se devuelve una causa y la de la propia corporación de abogados, que debía comunicar el fallecimiento y proponer otro abogado si tuvo conocimiento del fallecimiento.

No obstante el derecho a un proceso sin dilaciones, en plazo razonable se ha quebrado y sí puede aceptarse la circunstancia atenuante, aunque no de modo especialmente cualificado, pues no olvide el proponente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, e incluso el reconocimiento normativo de esa atenuante que hace el Código Penal tras la entrada en vigor de LO 5/2010, de 22 de junio , exige extraordinariedad para la atenuante simple.

Cuarto.- La determinación punitiva, teniendo en cuenta la atenuante aceptada debe situarse en el mínimo legal, pues tal pena ya es suficientemente gravosa para sancionar la antijuricidad del acto.

Es por ello que se sitúa la pena en tres años de prisión y multa de sesenta euros, cantidad que es la abonada y por ello precio de la droga vendida.

De igual modo procede el comiso de la droga intervenida.

Quinto.- Es de imponer al acusado las costas del juicio, conforme dispone el art. 123 del CP y demás concordantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR a Teofilo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y a la multa de sesenta euros, o dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a las costas del juicio.

Se decreta igualmente el comiso de la droga intervenida, a la que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.