Sentencia Penal Nº 873/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 466/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 466/10

Proc. Origen: PAB 15/10

Jdo. de lo Penal nº 2 de Bilbao

Apelante/s: Eleuterio

Procurador/a Sr/a.: Vizcaya de Muerza

Abogado/a Sr/a.: Serantes Casal

SENTENCIA Nº 873/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a seis de Octubre de dos mil diez.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 466/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 15/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, en la que figura como acusado Eleuterio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Vizcaya de Muerza y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Serantes Casal, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao, se dictó con fecha 20 de julio de 2010 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"UNICO.- Son hechos probado y así se declara que hacia las 05:30 horas del día 26 de septiembre de 2009, Eleuterio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, natural de Ecuador y en situación regular en España, guiado por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito y en compañía de otro individuo no identificado, abordó a Montserrat cuando caminaba con sus amigas Asunción (que se dió inmediatamente a la fuga) y Lorena (quien fué abordada por el otro individuo) y tras poner una navaja contra el vientre de la chica le dijo: "dámelo todo o te la clavo", motivo por lo que le hizo entrega de su bolso, abandonando el lugar.

El acusado fue visto minutos después, a unos cien metros del lugar de los hechos, con el móvil de Montserrat en las manos, siendo detenido.

La perjudicada recuperó todos sus objetos menos el documento nacional de identidad y el pase anual del metro, no reclamando.

La navaja esgrimida por el acusado tenía las cachas labradas y le fué hallada en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, no quedando acreditado que fuera automática".

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"PRIMERO.- Que he de condenar y condeno a Eleuterio como autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Absuelvo a Eleuterio del delito de tenencia ilícita de armas por la que venía siendo acusado.

TERCERO.- Impongo al condenado el pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Eleuterio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, se alza en apelación la representación de Eleuterio alegando error en la valoración de la prueba por parte de la Jueza de instancia y, como consecuencia, vulneración de la presunción de inocencia.

El recurso de apelación, en principio, no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Sin embargo, es evidente que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Todo lo anterior supuesto, en el caso que nos ocupa, no sólo no se advierte motivo alguno por el que introducir alguna variación o matización en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, sino que, al contrario, las consideraciones que la misma efectúa en relación con la valoración de la prueba practicada han de ser plenamente compartidas.

El error en la valoración de la prueba se sostiene por la parte apelante en lo que se refiere a la identificación del acusado como la persona partícipe en los hechos. En concreto, la argumentación se destina, fundamentalmente, a cuestionar el valor probatorio de las manifestaciones de la víctima y a poner de relieve los puntos discordantes de ésta con las de las testigos relevantes que se encontraba en su compañía el día de los hechos, en concreto las testigos Sras. Lorena y Asunción .

Lo primero que trata de hacerse ver son supuestas contradicciones en torno a la descripción del autor de los hechos facilitada por las testigos, si bien no llegan a concretarse los términos de las mismas. Tan sólo se hace referencia a que Lorena se refirió al asaltante como de origen sudamericano de tez más oscura que otro que le acompañaba, con media melena alborotada y Asunción señala que de las dos personas uno era de unos veinte años de edad de tez morena, pelo moreno rizado de forma desaliñada y el otro con pelo moreno y corto. Ya en el atestado la propia Montserrat señaló que la otra persona "era de origen norteafricano, con el pelo rizado, de unos 25 años de edad".

En el relato de las testigos queda claro que fueron abordadas por dos individuos, que fueron objeto de intimidación por parte de los dos, que uno de ellos, tenía la tez más morena que el otro y el pelo rizado y alborotado y el otro tenía el pelo corto. Pudiera haberse transmitido alguna imprecisión en cuanto al papel jugado por uno y otro. En cualquier caso, Montserrat deja claro que ella fue objeto de intimidación por parte de quien llevaba el pelo corto. La circunstancia del origen, norteafricano o sudamericano de los asaltantes carece de mayor importancia, sobre todo habida cuenta de la hora a la que sucedieron los hechos en los que quizá no pudieron apercibirse bien de esta circunstancia. Ha de señalarse en este sentido cómo la testigo Lorena acudió a la práctica de diligencia de rueda de reconocimiento y en la misma señaló al acusado, manifestando en su declaración (folio 75) que esa no fue la persona que le atacó a ella.

Lo más relevante, con todo, es que la alegación persigue más bien desviar la atención del dato más relevante en el que, por el contrario, centra su atención la sentencia apelada, y es que la propia víctima identificó ante los agentes de la policía local que acudieron inmediatamente al lugar a la persona que había participado en los hechos, lo que permitió la detención. Se trata de un dato básico del que ha de partirse en primer lugar.

A continuación se ponen de manifiesto en el procedimiento otros datos que no hacen sino corroborar la veracidad del reconocimiento en el mismo lugar de los hechos. Así, en primer lugar, nos encontramos con que al acusado se le ocupó por la policía el móvil que se encontraba en el bolso de la víctima. En su declaración en período de instrucción afirmó que lo que sucedió fue que se encontró un bolso que estaba tirado y que cogió el móvil y dejó el bolso, alegación desde luego no creíble, pues no lo es que habiendo supuestamente participado en los hechos una tercera persona se alejara del lugar dejando el botín a disposición de otra. No pueden apreciarse discordancias en relación con la ocupación del móvil, concretamente si lo arrojó al suelo o lo llevaba encima, cuando es el propio acusado el que reconoce su posesión. Se trata de un nuevo dato concluyente.

Otra circunstancia analizada en la sentencia que apunta en la misma dirección es el hallazgo en poder del acusado de una cantidad de dinero concordante con la sustraída referida por la víctima, dinero que se encontraba en lugar apartado de lo que pudieran estimarse como pertenencias del propio acusado, circunstancia ésta igualmente relevante que el escrito de recurso no menciona.

Por si todo ello no fuera suficiente, el acusado, como se dice en el propio escrito de recurso, fue objeto de reconocimiento por la víctima en rueda practicada en período de instrucción y también en el juicio oral. En su día (folio 69) afirmó reconocerlo sin lugar a dudas. Aparte el valor probatorio del resto de elementos de prueba que ya hemos repasado, se trata de un nuevo dato que cuadra con todo lo anterior y que no puede ser invalidado en virtud de la alegación del escrito de recurso de un supuesto vicio en el reconocimiento derivado del conocimiento previo del entonces imputado por parte de la víctima. Las manifestaciones efectuadas ante el órgano de enjuiciamiento se refieren a una circunstancia coetánea a la fecha del juicio que no tuvo por qué darse también en el momento del reconocimiento en período de instrucción.

La prueba practicada, en definitiva, resulta suficiente para el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia del acusado, debiendo ser desestimado este motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Encontramos también entre la impugnación relativa a la valoración de la prueba una alegación que tiene más que está más emparentada con el aspecto de la calificación jurídica. El escrito de recurso trata de analizar la relevancia de la circunstancia de la falta de constancia en el procedimiento del arma con la que según la víctima y las testigos se perpetró el ataque. La sentencia reconoce y parte en su pronunciamiento de este hecho, que "no consta en la causa fotografía de la misma ni se trajo a la vista como pieza de convicción". De esta circunstancia se ha derivado la absolución por el delito de tenencia ilícita de armas y la defensa se pregunta cómo es posible que en esta situación se haya aplicado la figura agravada del artículo 242.1 CP .

Puede parecer extraño que no se procediera a fotografiar el arma y, desde luego, que la navaja no fuera llevada al juicio oral como pieza de convicción. Resulta habitual, sin embargo, la condena por el tipo agravado incluso en supuestos en los que el arma no es ocupada pero de su utilización, por el conjunto de medios de prueba, no queda ninguna duda (por ejemplo, SAP Alicante, Secc. 2ª, 395/2010, de 10 de mayo ). Existen otros casos en los que la prueba no es suficiente para aclarar la naturaleza y circunstancias del objeto empleado y, por el contrario, ha de procederse a la aplicación del tipo básico ( SAP Madrid, Secc. 16ª, 316/2010, de 10 de junio ).

En el supuesto enjuiciado, no le queda ninguna duda a la Sala, como no le ha quedado a la juzgadora, de que, frente a la negativa del acusado a reconocer la utilización del arma y a que la misma le fuera ocupada por los agentes de policía, han de prevalecer los claros elementos de prueba que se han puesto de manifiesto sobre este particular. La declaración de la víctima y la de los agentes de policía es clara sobre esta cuestión, desde el atestado hasta la celebración del juicio oral. Es perfectamente posible la absolución por el delito de tenencia ilícita y la apreciación del subtipo agravado. Lo que la sentencia explica con claridad es que no puede proceder a la condena por el primero de los delitos al no constar con claridad las características concretas del arma para saber si se trata de un arma prohibida, lo que no puede llevar a la conclusión de que no existe prueba de que la víctima fue intimidada por una navaja.

De hecho, la no aplicación de la agravación no se fundamenta en cuestiones atinentes a la declaración de los testigos sino en las circunstancias que han rodeado a la incorporación del arma al procedimiento. La falta de diligenciación judicial de la misma y la no presentación y exhibición en el acto del juicio oral ha desencadenado una consecuencia beneficiosa para el acusado que no puede extenderse a la aplicación únicamente del tipo básico en el delito de robo con intimidación. La fuerza policial, según leemos en el folio 20 del atestado donde se encuentra la diligencia de remisión de actuaciones, menciona la navaja como elemento entregado, y encontramos unido al expediente, aunque no foliado como debiera, la constancia de la recepción del objeto en el Depósito del Juzgado Decano, con número de referencia 01959/09, en Diligencias Previas 02770/09, tratándose de una navaja.

La declaración clara y contundente de los testigos en relación con el arma y la constancia de la recepción judicial del arma son más que suficientes para la apreciación del subtipo agravado.

Procede, pues, la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Eleuterio contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en la causa de Procedimiento Abreviado 15/10 , antecedente del presente Rollo de Apelación 466/10 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.