Sentencia Penal Nº 873/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 47/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación nº 47-E/11

Procedimiento Abreviado nº 289/10

Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona

Ilmos Sres e Iltma Sra.:

D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

D. CARLOS GONZÁLEZ ZORRILLA

Dª EUGENIA BODAS DAGA

S E N T E N C I A

En Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil once.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 47-E/11, dimanante del procedimiento Abreviado nº 289/10, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública, en el que se dictó sentencia, el día 15 de diciembre 2010. Han sido partes apelantes, Evelio y Javier y parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Doña EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona y con fecha 15 de diciembre de 2010 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" CONDENO a Evelio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año de prisión y 30 Euros de multa, fijándose como responsabilidad personal subsidiaria, 2 días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, con abono en costas.

CONDENO a Javier , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año de prisión y 30 euros de multa, fijándose como responsabilidad personal subsidiaria, 2 días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta con abono en costas.

Decreto el comiso y destrucción de la droga y el comiso del dinero intervenido".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Evelio y Javier , fundamentándolos en los motivos que constan en lis respectivos escritos articulando el recurso.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo los que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.-Se aduce por el recurrente Javier , en el primer motivo de recurso, error en la valoración de la prueba, argumentando que las declaraciones de los agentes fueron contradictorias de manera que no pueden desvirtuar el principio de presunción de inocencia, añadiendo, además, que no queda acreditada su coautoría. En el segundo de los motivos, se alega error en la valoración de la prueba pericial, por entender que de la misma no se desprende de si la sustancia analizada tiene Tetrahidrocanabinol en cantidad suficiente para justificar la imputación del tipo penal de delito contra la salud pública. En su consecuencia, solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se le absuelva.

Aunque no con estos términos, se alega por el recurrente Evelio y como motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, arguyendo, por un lado, que precisamente se solicitó prueba pericial anticipada para determinar si era consumidor de hachís o marihuana, hecho que justificaba plenamente el porqué tenía la sustancia intervenida, añadiendo que además el informe pericial no contiene grado de concentración de THC. Por otro lado, mantiene que cabe la posibilidad de que al no saber el idioma español, hayan sido malinterpretados por los agentes de paisano. En su consecuencia solicita que con revocación de la recurrida, se le absuelva. Subsidiariamente, arguye que teniendo cuenta de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, entiende que procede serle aplicada la atenuación prevista en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , en consideración a la escasa entidad del hecho y sus circunstancias personales.

TERCERO.- Recurso de Javier .

Por lo que respecta al invocado error en la valoración de la prueba, con carácter general hemos de recodar que compete al juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo - STS de 19 de Septiembre de 1.990 -. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran STS de 26 de Marzo de 1.986 -, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador - SSTS de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 -. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías -artículo 24.2 CE -, pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio -reconocida en los artículos 741 y 973 citados- y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras-, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia - STS de 11 de Febrero de 1.994 -, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo - STS de 5 de Febrero de 1.994 -.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente, que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea, la STS de 4 de febrero de 2004 expone que "El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)"

Con vista en tal consolidada doctrina jurisprudencial este motivo del recurso ha de ser desestimado pues el fallo condenatorio de la sentencia no se residencia sobre una valoración probatoria aleatoria, irracional o arbitraria, sino, antes al contrario, en la prueba testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra, quienes, ante la insustituible inmediación del juez a quo , manifestaron que estaban fuera de servicio, y que el otro acusado les ofreció hachís por 20 euros, siendo el hoy recurrente el que le entregó la sustancia; que tras la detención le ocuparon una pieza de sustancia marronosa, que debidamente analizada resulto ser hachís con un peso de 2,945 gramos; de forma tal que éste Tribunal no puede sino ratificar, por correcta, la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, sobre cuya apreciación objetiva e imparcial de las pruebas no puede prevalecer la interesada y subjetiva interpretación de la parte hoy recurrente, debiéndo poner de relieve, que las declaraciones testificales de los agentes, pueden constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia - vid. SSTS de 18 de junio de 1990 y 10 de diciembre de 1991 -. En ese sentido, esta última sentencia señala que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria.

No consta en este caso relación alguna entre los agentes de los Mossos de d'Esquadra que detuvieron al acusado, y éste; por lo que no queda acreditado -siquiera indiciariamente- que pudieran concurrir móviles espúreos que permitan dudar de su veracidad, debiéndose de significar, que si bien el hoy impugnante negó los hechos no resulta significativo, visto que, como acusado, no está obligado a decir verdad.

Por otra parte, y en relación a alegada falta de prueba de la existencia de la coautoria, y en contra de lo sostenido por el recurrente, la misma queda acreditada por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante en los folios 73 y 74 -que fue ratificado en el plenario por la Sra. Irene - acreditativos de la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida a cada uno de los acusados y por las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra, que testificaron en el sentido antes expuesto, debiéndose de significar que, el artículo 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación casual a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor - SSTS de 10 de marzo de 1997 , 6 de marzo de 1998 - que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada - STS de 10 de marzo de 2003 -, de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta - SSTS de 6 de marzo de 1998 y 30 de noviembre de 2002 -. Así pues, es correcta la atribución de responsabilidad del mismo tal y como acertadamente declara la sentencia de instancia.

Por todo ello, y ante la inexistencia del error aducido, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el segundo de los motivos se alega error en la valoración de la prueba pericial en consideración a que de la misma no se desprende si la sustancia analizada tiene Tetrahidrocanabinol en cantidad suficiente para justificar la imputación del tipo penal de delito contra la salud pública.

Debemos recordar que la doctrina del Tribunal Supremo considera, como regla general, que no es indispensable la determinación del THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico por tratarse de drogas cuya pureza y concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína y la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta - vid. SSTS de 24 de noviembre de 1995 , 17 de octubre de 1997 , 15 de octubre de 1998 y 4 de abril de 2001 -.

Por otra parte, debemos significar, que en la STS de 8 de marzo de 2004 , atendidos los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, se fija como dosis mínima psicoactiva para el hachís la de 0,01 gramos o 10 miligramos. En el caso presente la cantidad intervenida de hachís al hoy recurrente es de 2,945 gramos, y aunque el porcentaje de THC no se haya determinado, y aunque lo tuviera extremadamente bajo, no puede sostenerse que no es nociva puesto que contenía, según el informe pericial - folios 73 y 74, no impugnado-, cannabinol, cannabidiol y delta 9 tetrahidrocannabinol, que son sustancias procedentes de la Cannabis sativa (el hashish es un derivado) siendo el Delta 9 -hidrocannabinol- el responsable de la causación de los efectos psicoactivos del hashish y la marihuana, y es evidente que la cantidad intervenida necesariamente tenía que ser superior a la dosis mínima psicoactiva, además de que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000 fijando las cantidades de drogas a los efectos de notoria importancia, en el que se tiene en cuenta la cantidad reducida a pureza, ya se establecía la salvedad de hachís y sus derivados y aunque aplicásemos el porcentaje propio del tetrahidrocannabinol propio del hachís entre el 4 y el 8 por 100 que se fija en las SSTS de 6 de octubre de 2000 y 26 de junio de 2002 para el hachís, la cantidad intervenida resulta superior a la dosis mínima psicoactiva de 10 miligramos.

Por todo ello, la conducta del hoy recurrente, tal y como se razona en la sentencia recurrida, constituye una conducta punible al amparo del artículo 368 del Código Penal , por lo que con la desestimación de este motivo, se desestima el recurso de apelación de Javier .

QUINTO.- Recurso de Evelio .

Como cuestión previa, debemos poner de relieve -aunque no es un motivo expreso del recurso- que si bien efectivamente el hoy recurrente y como prueba anticipada solicitó prueba médico forense, ésta no consta practicada, no obstante ello, en el acto del juicio oral nada se dijo al respecto, ni se hizo constar ninguna protesta lo que le habría permitido instar su práctica en esta alzada.

Dicho ello, debemos recordar -conforme a la doctrina reiteradamente sostenida al respecto por el Tribunal Constitucional ( vid. entre otras las SSTC 101/85 , 80/86 , 82/88 , 254/88 , 33/89 , 98/90 , 24/91 , 138/92 , 219/2002 )-, que para poder ser desvirtuada la presunción de inocencia, proclamada en el artículo 24.2 CE , se necesita una actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales y con suficiente entidad de la que pueda deducirse razonada y razonadamente la culpabilidad del acusado, debiendo en principio, realizarse tal actividad probatoria -para dar cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal-, en el acto del juicio oral.

En el caso presente, el juez a quo , expone en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, las razones que le han llevado a formar su convicción inculpatoria respecto del aquí recurrente, y, a tal fin, dice que la inculpación de Evelio se basa y fundamenta en las declaraciones prestada en el acto del juicio oral por los cuatro agentes de los Mossos d'Esquadra a quienes el acusado les ofreció "hachís bueno por 20 euros" (declaraciones que pueden constituir -como antes hemos expuesto- prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia - vid. SSTS de 18 de junio de 1990 y 10 de diciembre de 1991 -); claridad de oferta, por otra parte, que no cabe la posibilidad de la malinterpretación alegada; debiéndose de significar, (en relación a lo añadido en el sentido de que además el informe pericial no contiene grado de concentración de THC), que sirva lo dicho en el anterior fundamento de derecho de esta resolución, con la salvedad de que la cantidad intervenida de hachís al hoy recurrente es de 2,860 gramos.

Es patente, por todo lo expuesto, que el juez a quo ha dispuesto de suficiente prueba de cargo, obtenida con las pertinentes garantías constitucionales para desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente.

Por todo ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Por lo que se refiere al motivo que con carácter subsidiario se articuló, éste debe ser estimado.

En efecto, el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio , autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi , que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio ; doctrina plasmada, entre otras, en SSTS núm. 62/2009, de 30 de Enero y 439/2010, de 12 de mayo .

Por lo tanto, en el caso presente y teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, y las circunstancias del acusado, es procedente aplicar al mismo el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , con la rebaja penológica que el mismo permite, por lo que procede imponer la pena de seis prisión y pena de multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 día de privación de libertad para caso de impago.

Mismo criterio ha de presidir en relación al otro acusado, aún cuando su defensa no ha invocado este motivo, habida cuenta de que la estimación del mismo debe favorecerle igualmente en virtud del efecto extensivo del recurso, expresamente reconocido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación y admitido igualmente para el de apelación.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Javier y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Evelio contra la sentencia dictada en día 15 de diciembre 2010, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 289/10 y en su consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido siguiente: Que debemos condenar y condenamos a Evelio y a Javier como autores criminalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena -a cada uno de ellos- de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y a una pena de multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 día de privación de libertad para caso de impago, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida y declarando de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.