Sentencia Penal Nº 873/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 195/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 195/2019 - L

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 9 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 147/2019

Data sentència recorreguda: 24/05/2019

SENTÈNCIA NÚM. 873/2019

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Carme Domínguez Naranjo

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 195/2019, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 9 BARCELONA en data 24/05/2019 aclarida per interlocutòria de 27/09/2019, en procediment Abreujat núm. 147/2019. Han estat parts apel.lants i apel.lades, Adoracion, representada pel Procurador Joan Mogas Viñals i assistida pel Lletrat Manuel Velázquez López; i Jose Miguel, representat pel Procurador Ricard Ruiz López i assistit per la Lletrada Ana Luisa López Ramos, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, catorze de novembre de dos mil dinou.

Antecedentes

Primer.El 27 de maig d'enguany el Jutjat Penal núm. 9 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Que debo absolver y absuelvo a Jose Miguel de un delito de injurias en el ámbito familiar declarando la mitad de las costas de oficio, y le debo condenar y condeno como responsable criminal en concepto de autor de un delito de maltrato de obra del artículo 153 1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de once meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio legítimo del derecho de sufragio pasivo, y la prohibición de tenencia y porte de armas por un periodo de dos ñaos, y la prohibición de acercarse a Adoracion , de acudir a la vivienda en la que resida, su puesto de trabajo ni cualquier otro lugar en que se encuentre a menos de 1.000 metros, ni de comunicarse con ella por cualquier medio por dos años.

Asimismo se le condena al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: ' que Jose Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien mantuvo una relación sentimental de cuatro años de duración y con periodos de convivencia con Adoracion, hallándose actualmente separados.

El día 22.3.2018, en hora indeterminada pero antes de las 22.30 horas, el acusado y la Sra. Adoracion quedaron para conversar en el restaurante de Estibarna, lugar donde ambos trabajaban para tomar un café.

Que en un momento dado, la Sra. Adoracion decidió marchar del lugar, ante lo que el acusado a fin de impedírselo, la cogió por el brazo y le retorció el dedo, ello para quitarle las llaves del coche que ella tenía colgadas del dedo mediante una argolla. A continuación con ánimo de menoscabar su integridad física, la empujó haciendo caer a la Sra. Adoracion encima de una mesa, al levantarse la asió por el cabello, tirándole la cabeza para atrás y ello para besarla.

La Sra. Adoracion consiguió zafarse y una vez recuperadas las llaves del coche, marcharse a un bar llamado La Dorada, donde se encontró con su amiga Covadonga, donde se presentó el acusado donde intentó hablar y coger a la Sra. Adoracion, marchándose a requerimiento de la Sra. Covadonga y del dueño del bar.

A causa de estos hechos, la Sra. Adoracion no sufrió lesiones visibles, consistentes en dolor a la movilización de las cervicales, al movimiento del dedo de índice de la mano derecha, y estado emocional de ansiedad controlada, tardando cuatro días en curar tras una primera asistencia facultativa.

La perjudicada no reclama.

No se ha probado que en diciembre del 2017 el acusado dejó grabado un mensaje en el teléfono de la Sra. Adoracion diciéndole: 'que te he mentido puta?, porque al final me haces decirte puta, vale?, que te he mentido, dime en qué te he mentido Adoracion?.'.

Segon.Formulats recursos d'apel·lació per les representacions processals de Adoracion i de Jose Miguel, el Jutjat els va admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs de cada recurrent s'oposà l'altre, i al del segon, a més, el Ministeri Fiscal.

Acceptem el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant Adoracion combat el pronunciament absolutòria de la sentència impugnada per considerar ' plenamente probado el ilícito penal de que se trata', demanant la revocació de la resolució i que 'se condene a don Jose Miguel como autor de un delito de injurias o vejaciones leves del art. 173.4º C.P ., imponiéndole la pena de 30 días de localización permanente y...' etc., de manera que el motiu del recurs respondria a l'enunciat error en l'apreciació de la prova, enunciat que la recurrent no fa servir.

Segon.El plantejament de la recurrent és inviable, perquè l' article 792.2 de la Llei d'enjudiciament criminal (LECr) disposa que la sentència d'apel·lació no pot condemnar l'encausat que va ser absolt en primera instància ni agreujar la sentència condemnatòria que li hagi estat imposada per error en l'apreciació de les proves, i per atacar en aquests casos la sentència absolutòria (o pretendre agreujar la condemnatòria) per error en l'apreciació de la prova el que es pot fer no és demanar al Tribunal ad quem que, amb revocació de la dictada per l'òrgan a quo, en dicti una altra de condemnatòria (o de més greu), sinó, com disposa el tercer paràgraf de l' article 790.2 LECr, demanar la nul·litat de la sentència recorreguda.

Com sigui que l'apel·lant Adoracion demana en aquesta segona instància un pronunciament legalment inviable atès el motiu del seu recurs, i no demana el que per aquest motiu podria demanar, i que el pronunciament que podria demanar, la nul·litat de la sentència, no el podem disposar d'ofici perquè ho impedeix expressament el paràgraf segon de l'article 240.2 de la Llei orgànica del poder judicial, segons el qual en cap cas, amb motiu d'un recurs, el jutjat o tribunal no pot decretar d'ofici una nul·litat de les actuacions que no hagi estat sol·licitada en el recurs esmentat, llevat que apreciï manca de jurisdicció o de competència objectiva o funcional o s'hagi produït violència o intimidació que afecti aquest tribunal, hem de desestimar el seu recurs.

Tercer.L'apel·lant Jose Miguel, per la seva banda, combat els pronunciaments condemnatoris de la sentència de la jutgessa a quo enunciant quatre motius d'impugnació: 'por error en la apreciación de la prueba', 'por infracción de las normes del ordenamiento jurídico, art. 153.1 del Código Penal ', 'por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, art. 66.1.6ª del Código Penal , vulneración del principio de proporcionalidad de la pena en razón de las circunstancias del acusado y de la mayor o menor gravedad de los hechos' i 'vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE y de intervención mínima del derecho penal'.

Aquest darrer enunciat no es correspon amb un motiu diferenciat, perquè, d'una banda, el recurrent el que argumenta torna a ser que 'existe error en la apreciación de la prueba... y en todo caso una duda más que razonable respecto de la intencionalidad del acusado', queixes que s'integren al primer dels motius al·legats, i d'altra banda, no fa al cas parlar ací del principi d'intervenció mínima, doncs és en l'exercici de la funció legislativa, i no pas en la jurisdiccional, on ha de tenir operativitat el principi d'intervenció mínima del dret penal, principi que no autoritza als òrgans jurisdiccionals a deixar impunes conductes que el legislador ha decidit sancionar penalment.

Però és que el segon dels enunciats tampoc no es correspon amb l'argumentació que presideix, perquè el recurrent no qüestiona el judici de tipicitat efectuat per la jutgessa a quo sobre la base dels fets declarats provats a la sentència apel· lada, que és al que respondria un enunciat amb el què es volgués significar la queixa d'infracció de llei per indeguda aplicació de norma penal substantiva, en aquest cas l' article 153.1 del Codi penal (Cp), sinó que l'apel·lant qüestiona la base fàctica del judici de tipicitat, i concretament 'el dolo del sujeto activo... intencionalidad (que) no ha sido acreditada', de manera que aquesta qüestió també s'integra objectivament en el primer motiu del recurs, ja que l'element subjectiu del tipus també és un fet que ha d'ésser acreditat.

En definitiva, el recurs de Jose Miguel pivota objectivament sobre dos motius, un de principal què respon a l'enunciat error en l'apreciació de la prova, pel qual demana la lliure absolució, i un altre subsidiari relacionat amb la pena imposada.

Quart.Per donar resposta al primer d'aquests motius cal examinar la gravació digital del judici oral, que constitueix l'acta del plenari, i d'aquest examen resulta que en aquest acte es van practicar les proves següents, que són les que s'han de valorar per dictar sentència ( article 741 LECr): 1) interrogatori de l'acusat (minuts 1 a 10 de la gravació); 2) declaració de l'acusadora particular (minuts 10 a 20); 3) testifical de Covadonga (minuts 22 a 27) i d' Isaac (minuts 29 a 32); 4) pericial medicoforense (minuts 32 a 34); i 5) documental, que les parts donaren per reproduïda (minut 34).

A la vista d'aquest resultat es podrà discutir sobre la valoració que de les proves practicades al plenari efectuà la jutgessa a quo, però de cap manera negar l'existència de prova de càrrec apta per enervar la presumpció d'innocència, perquè el testimoniatge de l'acusadora particular resultà netament incriminador envers l'acusat i, en relació amb els fets no succeïts en la intimitat del lloc de treball de la dona, dels què només podien donar informació els directament implicats, troba corroboració la versió d'aquella en el testimoniatge de Covadonga, aportant també una certa corroboració objectiva perifèrica l'informe mèdic d'assistència que consta als foli 27 i 28 de les actuacions, emès 4 dies desprès dels fets, però al qual es consigna que si bé l'explorada no presentava lesions visibles ni limitacions funcionals articulars al temps de l'exploració, sí patia dolor a la mobilització del dit índex de la mà dreta i de la musculatura cervical, patologies també informades per la pèrita medicoforense.

Afirmada l'existència de prova de càrrec, consistent bàsicament en la declaració de la víctima, cal recordar que l'òrgan de la primera instància és qui està en millors condicions per valorar les proves de caràcter personal que es produeixen al judici oral, per raó de la immediació amb la producció de la font de coneixement, i que la valoració de les proves personals feta per aquell l'ha de respectar l'òrgan d'apel·lació sempre que no resulti absurda, il·lògica o arbitrària. Doncs bé, aquests defectes no es poden predicar de la valoració de les proves que queda reflectida en el fonament de dret segon de la sentència recorreguda, valoració que està raonada i és raonable, i eixa valoració imparcial de la jutgessa a quo, de les proves produïdes davant seu, amb plenitud d'immediació i totes les garanties, no pot ser substituïda per la parcial de qui té interès personal en el resultat del procés.

Es dirà que això no dona resposta a la queixa del recurrent sobre la prova del dol del subjecte actiu en la realització de la conducta, però una al·legació així només es pot entendre des de l'exigència d'un dol específic ('intención de doblegar la voluntad de la Sra. Adoracion para que siguiera la relación') que la llei no requereix, perquè el dol que reclama el tipus penal és el genèric, això és, consciència i voluntat de realització dels element objectius del tipus, en aquest cas consciència de que es posava violentament mà sobre la víctima, aplicant sobre aquesta força física, i voluntat de fer-ho (que es causés o es volgués causar o no lesió no és rellevant en aquest cas, ja que l' article 153.1 Cp castiga el maltractament d'obra tan si amb ell es causa lesió, com si no se'n causa), i és inversemblant que una persona que no tingui anul·lades llurs capacitats superiors no sigui conscient, quan aplica força física sobre una altre, de que està aplicant-la, o, tenint consciència de que l'aplica, l'apliqui sense voler-ho.

Conseqüentment, escau la desestimació de les impugnacions del recurrent relacionades amb la prova i llur valoració.

Cinquè.El motiu del recurs relacionat amb la determinació de la pena sí s'ha d'estimar, perquè no resulta coherent que s'imposi la pena tipus de presó (de 6 mesos a 1 any) en la meitat superior (11 mesos són els imposats a la sentència apel· lada), quan no concorre cap de les circumstàncies que, d'acord amb l' article 153.3 Cp, determinen la imposició de la pena en la meitat superior, i, a més, diu la jutgessa a quo que ' se valora que el acusado carece de antecedentes penales y en cuanto al hecho, la entidad de la agresión que afortunadamente no produjo lesión', circumstàncies que no poden justificar la imposició de la pena en la meitat superior, sinó que justificarien la imposició de la pena en la meitat inferior o, fins i tot, la imposició de la pena inferior en grau ( article 153.4 Cp).

Precisament ateses les expressades circumstàncies personal de l'autor i menor gravetat del resultat, entenem que constitueix reacció punitiva suficient la imposició de la pena mitja de la inferior en grau a la pena tipus, és a dir, la pena de 4 mesos i 15 dies de presó, i no entrem en l'extensió d'altres penes, ni en la imposició de pena facultativa perquè no són qüestions plantejades al recurs i hem de respectar el principi rector del recurs d'apel·laciótantum devolutum quantum apellatum.

Sisè.Atès que el recurs de Jose Miguel l'estimem parcialment, la meitat de les costes processals causades en aquesta instància, imputables a aquest recurs, s'han de declarar d'ofici.

Per contra, com sigui que formular recurs contra el pronunciament absolutori de la sentència, fonamentat en error en l'apreciació de la prova i demanant la condemna de l'absolt, resulta contrari al que disposa l' article 792.2 LECr, l'altra meitat de costes d'aquesta instància, imputables al recurs de Adoracion, s'han d'imposar a aquesta recurrent, què ha desconegut el precepte legal, formulant un recurs condemnat al fracàs per aquest desconeixement ( article 240.3r LECr).

Fallo

1. Desestimem el recurs d'apel·lació formulat per Adoracion.

2. Estimem parcialment el recurs d'apel·lació formulat per Jose Miguel.

3. Confirmem la sentència apel·lada, excepte quan a l'extensió de la pena de presó imposada.

4. Fixem la durada de la pena de presó en quatre mesos i quinze dies.

5. Imposem a l'apel·lant Adoracion la meitat de les costes processals causades en aquesta segona instància, incloses les de la defensa de l'acusat-apel·lat.

6. Declarem d'ofici l'altra meitat de les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.