Sentencia Penal Nº 874/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 72/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 72/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2268/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BARCELONA

ACUSADO: Ovidio

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 874/2010

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a veintidós de noviembre del dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 72/2010,

correspondiente a las Diligencias Previas nº 2268/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, seguida por un delito de Lesiones y otro de Amenazas,

contra el acusado Ovidio , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día 25 de septiembre del año 1973, hijo de José y de Purificación,

domiciliado en Parets del Valles, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D. Monica Banque Bover y

defendido por el Letrado D. Anna Diez Llacer, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución

expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 17 de noviembre del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial forense y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, del art. 150 del Código Penal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Ovidio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Miguel Ángel en la suma de trece mil sesenta y seis euros y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, solicitó que se calificara los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147 del Código Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño, solicitando que se le impusiera la pena de seis meses de privación de libertad, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil, toda vez que la víctima ha renunciado al ejercicio de la acción civil.

Hechos

Se declara probado que el día 28 de abril del año 2008 el acusado Ovidio y Miguel Ángel se encontraban en una obra situada en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona, iniciándose una discusión entre ellos por una deuda que Miguel Ángel había contraído hacía bastantes años con Ovidio .

En el transcurso de dicha discusión Ovidio golpeó con el puño en la cara de Miguel Ángel , causándole una fractura mandibular doble, una hipoestesia en el labio inferior y la pérdida de seis piezas dentarias, estando impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales durante los noventa y cuatro días que tardó en curar, de los cuales once estuvo hospitalizado, requiriendo para ello de tratamiento médico.

Miguel Ángel renunció, en el acto del juicio, al ejercicio de la acción civil por haber llegado a un acuerdo con Ovidio en virtud del cual, éste último, se comprometió a abonarle la suma de diez mil euros, sin que conste acreditado en las actuaciones que dicho pago se hubiera verificado con anterioridad al acto del juicio.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos.- El acusado reconoció haber dado un puñetazo al Sr. Miguel Ángel , sin que a lo largo del juicio se haya cuestionado en ningún momento que dicho puñetazo provocó la fractura doble de la mandíbula del Sr. Miguel Ángel . Las partes, también estuvieron de acuerdo en que el Sr. Miguel Ángel requirió, para su curación, de tratamiento médico.

En realidad, las dos cuestiones que fueron objeto de controversia entre las partes se circunscribieron a decidir si la pérdida de las piezas dentarias por parte de la víctima tuvo so origen en el puñetazo antes mencionado o si, por el contrario, el Sr. Miguel Ángel ya tenía tan deterioradas las piezas dentarias que se pueda afirmar que no existió una relación de causalidad adecuada entre el golpe propinado por Ovidio y la pérdida de piezas dentarias por parte del Sr. Miguel Ángel . En segundo lugar, también ha sido objeto de controversia el contenido del acuerdo al que llegaron el acusado y la víctima o, mas concretamente, si como consecuencia del mismo el acusado abonó de forma efectiva a la víctima los diez mil euros que se había comprometido a pagar, siendo patente que ello puede tener efectos determinantes en la apreciación de la atenuante de reparación del daño invocada por la defensa del acusado.

La primera cuestión objeto de controversia, es objeto de análisis pormenorizado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de septiembre del año 2003 , en la que, en relación al dolo en los delitos lesiones, hace las siguientes afirmaciones: "La cuestión planteada presenta varios aspectos. De un lado, se circunscribe a determinar con carácter general si los resultados lesivos previstos en el artículo 150 del Código Penal deben ser abarcados por el dolo directo del autor o si basta con el dolo eventual. Este aspecto ha sido resuelto en varias ocasiones por esta Sala en aplicación de una doctrina que puede considerarse consolidada. Así, debemos recordar que, la expresión «de propósito» que figuraba en los artículos 418 y 419 del Código Penal de 1973 , ha sido suprimida en el Código Penal actual y ha sido sustituida por la más genérica de «causare a otro», lo que ha hecho que la doctrina y la jurisprudencia coincidan en afirmar que el nuevo Código no se exige en estos tipos delictivos un dolo directo, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. (En este sentido STS nº 1573/2002, de 2 de octubre , STS nº 437/2002, de 17 de junio y STS nº 1642/2001, de 20 septiembre , entre otras). Con ello no se quiere decir que sea suficiente el dolo de lesionar para la imputación dolosa del resultado, pues es necesario al menos el dolo eventual respecto de éste. En este sentido, como se recordó en la STS nº 1140/2002, de 19 de junio , "la doctrina de esta Sala, (sentencias 27 de diciembre de 1982 , 24 de octubre de 1989 , 23 de abril de 1992 , 6 de junio , 30 de junio y 26 de julio de 2000 , 19 de octubre de 2001, núm. 1715/2001 , entre otras), viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima".

Seguidamente, la referida sentencia analiza la cuestión de si los resultados producidos como consecuencia de una agresión de esta clase son imputables a título de dolo eventual o deberían serlo por imprudencia: "... el recurrente lanzó a su contendiente un puñetazo que impactó en la boca. Con carácter general, a nadie se le oculta que este tipo de agresión puede producir por sus propias características la pérdida de alguno de los dientes contusionados ( STS nº 1160/2000, de 30 de junio ), si no se añaden otras consideraciones, que pueden ser relativas a la intensidad o fuerza del golpe y al previo estado físico del agredido. Con ese resultado se origina la deformidad prevista en el artículo 150 del Código Penal , según la reiterada doctrina de esta Sala, con las modulaciones y matizaciones contenidas en la decisión del Pleno no jurisdiccional de 19 de abril de 2002. De esta forma está claro que el autor no solo ejecuta la acción conscientemente cuando golpea con el puño cerrado la boca de su oponente, sino que también, de la misma forma, acepta la producción del resultado de su acción, que abarca no solo la posibilidad de lesiones en la boca, sino también la pérdida de alguna pieza dentaria, y por lo tanto puede decirse que en esos casos actúa con dolo eventual respecto del resultado".

Por último, la sentencia analiza la cuestión de la necesaria relación de causalidad entre la acción cometida por el agente y el resultado producido y se pronuncia en los siguientes términos: "Sin embargo, existe una tercera cuestión, implícita en la argumentación del recurrente, específicamente referida al caso actual, que no se resuelve en el ámbito del dolo, sino en el de la imputación objetiva. Se centra en si la pérdida de los dientes incisivos superiores sufrida por el lesionado es totalmente achacable al acto agresivo, o si, por el contrario, la deformidad no le puede ser imputada, habida cuenta del estado anterior de dichas piezas dentarias, incorporado como dato fáctico al hecho probado, que favoreció de modo importante su pérdida. La jurisprudencia de esta Sala ha valorado a estos efectos el estado de las piezas dentarias, considerando que no es procedente la calificación con arreglo al artículo 150 cuando se trate de piezas ya deterioradas y recompuestas ( STS nº 1079/2002, de 6 de junio y STS nº 20/2003, de 25 de marzo ). Para que se pueda entender que alguien causa a otro la deformidad, tal como exige el artículo 150 del Código Penal , es preciso que en cualquier caso exista una relación de causalidad entre la acción y el resultado que es calificado como constitutivo de deformidad. Bien entendido que el resultado es una determinada lesión o secuela y que la deformidad es un concepto valorativo que delimita el Tribunal atendiendo a varios factores. Además, y partiendo de esta exigencia mínima, es preciso, desde el punto de vista de la imputación objetiva, tal como han entendido la doctrina y la jurisprudencia, que el resultado pueda valorarse como la concreción o realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, creado por la conducta del autor. Por otro lado, el peligro creado debe ser objetivamente adecuado a la producción del resultado, de modo que la imputación objetiva no será posible, entre otros casos, cuando se trate de un riesgo insignificante, es decir, un peligro absolutamente insuficiente desde una perspectiva objetiva.... Sin duda puede afirmarse que existe relación de causalidad entre el golpe propinado por el recurrente a su oponente y la pérdida de las piezas dentarias sufrida por éste. Sin embargo, no puede afirmarse con la misma seguridad que el resultado producido suponga la concreción del riesgo creado por la acción, habida cuenta de que no se ha determinado la fuerza empleada en el golpe por el autor, y del estado de dichas piezas antes de la agresión y de su posible influencia en el resultado. En este sentido, el Tribunal no recoge en la sentencia que la prueba practicada le haya permitido determinar la intensidad del golpe y, por lo tanto, del riesgo creado con la conducta del autor para comprender en él la producción de un resultado susceptible de ser valorado como constitutivo de deformidad más allá de unas lesiones tributarias de tratamiento médico. En estos casos, que la doctrina tradicional resolvía con el criterio de la causalidad adecuada, antecedente de la teoría de la imputación objetiva, es preciso que el Tribunal, que conoce la existencia de otras causas eventualmente influyentes en el resultado, situadas en el ámbito de la víctima, y es consciente de la concurrencia de peligros, determine la intensidad del riesgo creado para poder afirmar sin dudas que el resultado producido se encuentra dentro del ámbito de aquél o que, por el contrario, puede aparecer por el efecto de otras causas que actúan de forma concurrente con un riesgo que por sus características cabe considerar insuficiente. No cabe duda que un golpe contundente en esa zona crea un riesgo adecuado para producir como resultado la pérdida de piezas dentarias. En ese caso sería indiferente el mal estado de éstas. Por el contrario, un golpe leve no creará tal clase de riesgo, a menos que el autor conozca el deteriorado estado de las piezas dentarias que golpea".

En el presente caso, durante el acto del juicio, tanto el acusado como la víctima manifestaron que con anterioridad a la agresión objeto de enjuiciamiento el Sr. Miguel Ángel tenía muy deteriorada la dentadura, sin que dicha circunstancia venga corroborada por alguna prueba documental o pericial forense, pero aunque ello fuera cierto, no cabe duda que el golpe propinado por el acusado fue de una gran intensidad, toda vez que sólo de esta forma puede entenderse que el puñetazo provocara la doble fractura de la mandíbula y la perito forense que prestó declaración durante el acto del juicio, afirmó claramente que la rotura de la mandíbula provocaba normalmente problemas de fijación de las piezas dentarias.

En estas condiciones, tal y como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, de fecha 15 de septiembre del año 2003 , no cabe duda que el puñetazo del acusado fue de una especial contundencia, lo que provocó la fractura doble de la mandíbula de la víctima, por lo que tenemos que concluir que dicho golpe creó un riesgo adecuado para producir el resultado de la pérdida de piezas dentarias por parte del Sr. Miguel Ángel y ello con independencia de su mal estado, por lo que los hechos declarados son subsumibles en el ámbito propio del delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 del Código Penal .

Para explicar las razones por las que consideramos que los hechos son subsumibles en dicho tipo penal, necesariamente hemos de remitirnos al Acuerdo Plenario de la Sala Segunda del T.S. de 19 de abril de 2.002, que estableció que si bien la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 C.P . como deformidad, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, aunque en todo caso el resultado será constitutivo de delito y no de falta.

Consecuencia de este Acuerdo Plenario ha sido la flexibilización del concepto "deformidad" tradicional que consistía en "toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista" ("ad exemplum", STS de 17 de noviembre de 1.990 ). Y que, cuando afecta al rostro, la "deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es, por tanto, visible y permanente, alterando peyorativamente la armonía de los rasgos faciales".

En la actualidad, por tanto, los Tribunales de Justicia habrán de pronunciarse sobre si el supuesto de hecho objeto de su enjuiciamiento puede enmarcarse en la "menor entidad" de la deformación a que se refiere el Acuerdo Plenario citado y que, en su caso, permitiría la exclusión del art. 150 y la aplicación del tipo básico del 147 C.P . Y, con tal finalidad, habrán de ponderarse estos parámetros: a) la relevancia de la afectación. b) la situación o estado que tuvieran anteriormente las piezas afectadas, pues no es lo mismo que se trate de piezas sanas o que previamente ya estuvieran deterioradas. c) la posibilidad de la reparación, debiéndose tener en cuenta la complejidad del procedimiento y el costo económico del mismo, así como las incomodidades y padecimientos que hubiera que soportar el lesionado.

Así, en la STS de 8 de abril de 2.008 , se pronunció sobre un supuesto muy similar al que aquí nos ocupa y estableció que la reparación odontológica de la pieza perdida exige acudir a medios extraordinarios de carácter quirúrgico, con los riesgos que ello entraña a tenor de las características de la intervención y la zona en la que se lleva a cabo, a lo que se ha de añadir el margen de incertidumbre respecto al éxito de la intervención y eventuales complicaciones no descartables. A mayor abundamiento, el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior -que en el presente caso aún no se ha producido totalmente- pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico, ya que la cuestión de reparación queda supeditada a la responsabilidad civil pero no puede quedar integrada en el tipo ( STS 1512/2005 ). Por consiguiente, no nos encontramos ante un supuesto de menor entidad de los expresados en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de abril de 2002 ni puede excluirse el concepto de deformidad conforme a los criterios anteriormente indicados.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Ovidio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- La defensa del acusado ha solicitado que se apreciara la concurrencia de la atenuante de reparación del daño.

Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".

En el presente caso, tanto el acusado como la víctima afirmaron durante el acto del juicio haber llegado a un acuerdo en virtud del cual Ovidio habría abonado al Sr. Miguel Ángel la suma de diez mil euros. En este sentido, el acusado afirmó haber pagado directamente al Sr. Miguel Ángel la suma dineraria antes mencionada y el Sr. Miguel Ángel también dijo haber recibido dicha cantidad de dinero, aunque posteriormente manifestó que no había comprobado si los diez mil euros ya habían sido ingresados en su cuenta corriente. En todo caso, estaba tan convencido de que había recibido dicho importe que, a pregunta del Tribunal, manifestó de forma contundente que renunciaba al ejercicio de la acción civil y que no reclamaba cantidad alguna por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los hechos objeto del presente enjuiciamiento.

En estas condiciones, creemos que debe apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica de reparación del daño, toda vez que de las declaraciones coincidente prestadas, durante el acto del juicio, por el acusado y la víctima, se desprende que concurren en el presente caso todas las circunstancias que hemos enumerado anteriormente para poder apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, pero dado que no tenemos la certeza de que el acusado haya abonado la suma convenida de diez mil euros, no cabe sino apreciar la concurrencia de la correspondiente atenuante analógica.

CUARTO. Penalidad.- La pena prevista en el art. 150 del Código Penal es la de tres a seis años de prisión y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1 del mismo cuerpo legal, al haberse apreciado la concurrencia de una sola circunstancia atenuante, el concreto marco penológico a imponer es el de tres a cuatro años y medio de prisión, sin que atendiendo a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento y las circunstancias personales del acusado, estimemos procedente imponer una pena superior a la mínima prevista por la ley, por lo que es procedente imponer a Ovidio la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al haber renunciado la víctima al ejercicio de la acción civil.

SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ovidio como autor de un delito de lesiones ya definido conforme al Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.