Sentencia Penal Nº 874/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 89/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA DE MADRID

Sección 15ª

Rollo de apelación nº 89/2013

Procedimiento Abreviado nº 57/11

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 874/13

Iltmos. Sres.:

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eugenio y Eutimio , al que se ha adherido Ezequiel , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 25 de octubre de dos mil doce por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, Eugenio , con nº ordinal de informática NUM000 , mayor de edad ( NUM001 /82)nacido en Madrid, con antecedentes penales no computables, y drogodependiente de larga duración, el día 9 de febrero de 2010, sobre las 1.30 horas circula por la Cañada Real Galiana de Madrid conduciendo el vehículo Volksagen Golf matrícula R-....-AD con la autorización de su propietario Ignacio , llevando como ocupante al también acusado Eutimio , con Nº de ordinal de informática - NUM002 , mayor de edad ( NUM003 /1970) con antecedentes penales no computables. Al observar su presencia la patrulla de la policía Nacional compuesta por el agente de policía nacional Ezequiel con nº profesional NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales y el agentes nº NUM005 con el fin de comprobar la titularidad del turismo, les requirieron mediante las luces de emergencia y megafonía para que detuvieran la marcha. El acusado Eugenio lejos de obedecer, aceleró la archa y se adentró en el poblado a gran velocidad, poniendo en peligro a los usuarios de la vía, iniciándose una persecución por los agentes que terminó con la perdida de control del coche yendo a colisionar contra un muro.

Al bajarse ambos agentes del vehículo y acercarse al vehículo de los acusados e intentar abrir las puertas dada su imposibilidad se ve obligado el agente nº NUM004 a golpear con la defensa la ventanilla del conductor para que pudiera salir, llegando a romperla. Al bajarse del coche el ocupante Eutimio empujó al policía nº NUM005 en el pecho sin causarle lesión, por lo que procedió a su detención.

Acto seguido el acusado Eugenio que había salido por la ventanilla del coche se abalanzó contra el agente nº NUM004 , agarrándole del cuello comenzó un forcejeo entre ambos hasta caer el suelo momento en que Eugenio se golpea la cabeza con un murete, como seguía forcejeando con el agente, éste con ánimo de apartar al acusado y evitar la agresión, se vio obligado a golpearle con la defensa. Pese a ello el acusado Esteba propinó un puñetazo en el pómulo izquierdo al referido agente y le dio una patada en el codo izquierdo.

De resultas de estos hechos el agente nº NUM004 sufrió lesiones consistentes en 'contusiones en hemicara izquierda, cara anterior del cuello y codo izquierdo' las cuales precisaron solo de la primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 15 días tiempo que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Por su parte, el acusado Eugenio resultó con herida contusa en la cara anterior del labio superior, herida contusa en región frontal, equimosis alargada en región dorso -lumbar y porción superior del glúteo izquierdo causadas por el empleo de la defensa reglamentaria del agente de policía y con herida contusa en cuero cabelludo, ocasionada al golpearse contra el murete. La herida del cuero cabelludo preciso sutura para su curación, no así las restantes. Los perjudicados reclaman.

Y el 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Ezequiel de la falta de lesiones que le fue imputada al concurrir la eximente de obrar en cumplimiento del deber.

Que, debo CONDENAR y CONDENOa los acusados Eugenio Y Eutimio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsable de un delito de resistencia, son la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de SEIS (6) MESES de PRISIÓN,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas por mitad.

Absolviéndole a Eugenio de la falta de lesiones que le fue imputada'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes fundamenta la apelación en primer lugar planteando el error del Juzgador en la valoración de la prueba, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento segundo de la resolución, de una forma pormenorizada, explican las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente de las declaraciones de los implicados, y concediendo especial veracidad a las declaraciones de los agentes de Policía que intervinieron en los hechos, y recibieron el acometimiento de Eugenio y Eutimio , con los partes médicos se acreditan las lesiones sufridas, compatibles con las agresiones, y los informes del forense recogen el tratamiento médico recibido por cada lesionado. Con todo ello, llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 23.01.07 que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'......'Nos encontramos, por tanto, como recuerdan las SSTS. 3.12.2004 , 29.4.2005 y 10.6.2005 , en presencia de los llamados 'delitos testimoniales', que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer'. .....'Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, donde la Juez que directamente ha apreciado el desarrollo de la prueba ha podido establecer como sucedieron los acontecimientos, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Expone el recurso en el subapartado segundo del apartado primero la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 556 del Código Penal .

Este precepto tipifica el delito de resistencia que consiste en la oposición grave a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones.

El los hechos probados se señala que Eugenio y Eutimio se enfrentaron a los agentes de Policía, llegando a abalanzarse sobre ellos, al ir a detenerle se resistieron activamente, agrediendo a los agentes. Con un criterio compartido por esta Sala, entiende la Juzgadora a quo que se ha producido una actuación de oposición activa de carácter defensivo por parte de los recurrentes, llegando al contacto físico con el Policía, que está en el límite de la resistencia, pero sin llegar a ser atentado. En cualquier caso esa oposición activa, agresiva contra los agentes, constituye una actuación grave contra agente de la autoridad, que está tipificada como delito de resistencia, y al haber sido calificado de esta forma en la resolución recurrida ha de confirmarse ese pronunciamiento que no se infringe la Ley al no aplicar este.

La STS de 9.10.07 decía que 'la jurisprudencia actual ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior por entender que el delito de resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 o 11/3/97). La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas'. La STS. 996/2000 de 5.6 , aplica el art. 556 un supuesto en que el detenido 'aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenía cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes, mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones', en similar sentido STS. 370/2003 de 15.3 . Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ). En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello el artículo 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el artículo 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, compatible con comportamientos activos no graves, y la resistencia leve a cumplir el mandato de los agentes podrá constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el artículo 634.

En definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'mas que acometimiento concurre oposición ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS. 6 E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en la 'actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo', al ser separado el acusado de su contendiente al que 'continuaba intentando golpear', por lo que hubo de ser esposado ( STS. 703/2006 de 3.7 ), también leve forcejeo calificado como falta en STS. 364/2002 de 28.2 '.

La conducta de Eugenio y Eutimio es defensiva, de carácter grave, y debe ser calificada como resistencia. Lo supone el rechazo de este motivo.

TERCERO.-Como tercer motivo, proponen la infracción de Ley por no haberse estimado la eximente de legítima defensa. La STS de 26.04.10 expone que 'debemos aquí recordar la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal núm. 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las núm. 527/2007 de 5 de junio y la núm. 1131/2006 de 20 de noviembre ). De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal núm. 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse'.

No concurre en esta causa la legítima defensa, ni completa ni incompleta, desde el momento en que Eugenio y Eutimio , como indica el relato fáctico al ser interpelados por los agentes de Policía en el ejercicio legítimo de su cargo, se abalanzaron sobre ellos, con lo que falta el primero, y esencial, de los requisitos de la eximente como es la agresión ilegítima, que no se produce en el caso de autos, sin el cual no se puede analizar la concurrencia de los demás. Por lo que no se produce la infracción alegada.

CUARTO.- Como cuarto motivo expone la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 21.2 en relación con el 20.2 CP . Solicitando que la concurrencia de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

El fundamento tercero de la resolución recurrida hace un análisis completo de la condición de drogadicto de larga duración de Eugenio y concluye que ello, por si solo, no justifica la aplicación de la atenuante, cuando no se ha acreditado en que puede afectar a su conducta.

En esta instancia hemos de coincidir con el criterio de la Juez a quo teniendo en cuenta la mas consolidad jurisprudencia, mantenida entre otra en la STS 27.12.11 cuando expone que 'La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'. En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto . En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas'.

En este caso no se ha acreditado en que forma afecta la condición de drogodependiente a las facultades cognoscitivas y volitivas del recurrente, ni la incidencia de la drogadicción en la conducta, y de ello se deriva la no apreciación de la atenuante. Por lo que se rechaza este motivo.

QUINTO.- En último lugar el recurso propone la violación del principio in dubio por reo, este principio jurídico, que informa nuestra legislación penal, implica la obligación del Juzgador de abstenerse de condenar cuando carece de la convicción suficiente justificada con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Como señalaba la STS 2ª, de 26 de septiembre de 2000 , núm. 1514/2000 'el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo'.

La Juez a quo en la sentencia recurrida analiza las pruebas practicadas a su presencia, y que se han sometido a contradicción, y concluye que ha llegado a la íntima convicción de estimar que Eugenio y Eutimio son autores del delito de resistencia y no tiene dudas que pudieran justificar la aplicación del principio in dubio pro reo, por lo tanto debe ser rechazado este motivo de recurso.

SEXTO.- Al recurso se ha adherido Ezequiel , en su condición de perjudicado, solicitando la condena de Eugenio y Eutimio por delito de atentado y falta de lesiones.

Se ha de rechazar esa pretensión por varios motivos, en primer lugar porque el adherente no ha actuado en el proceso como acusación particular sino en su calidad de imputado, no habiendo ejercido ninguna acción penal contra los condenados, careciendo de legitimidad para solicitar en la apelación lo que no solicitó en la instancia.

Y tampoco sería posible agravar la condena de Eugenio y Eutimio , pues esta se ha fundamentado en la prueba practicada en el juicio oral de carácter personal, al consistir en la declaración de los implicados. Es precisamente de ese conjunto de pruebas de donde la Juez a quo deriva la existencia del delito de resistencia.

No es admisible por parte de este Tribunal reexaminar las pruebas personales cuando se carece de la inmediación imprescindible, que solo ha tenido la Juez a quo, porque ello iría contra el derecho a un proceso con todas las garantías, que exige la inmediación y la contradicción en el desarrollo de las pruebas. Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia constitucional que le está vedado al Tribunal ad quem la revisión de la prueba personal realizada por el Juez a quo, en la segunda instancia en el caso de las sentencias absolutorias.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, entre ellas la STS 670/12 de 19.07.12 que ha venido a incidir en la cuestión de la revocación de las sentencias absolutorias exponiendo que: ' Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia. ....... el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia'......La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa(entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)'.

Se desestima la pretensión del adherente.

SEPTIMO.- Se desestima el recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Eugenio y Eutimio , y del adherido Ezequiel contra la sentencia dictada el 25 de octubre de dos mil doce en el Procedimiento Abreviado nº 57/11 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos los extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.