Sentencia Penal Nº 875/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 106/2011 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 106/2011 ¡Error! Marcador no definido.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 675/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 BARCELONA ¡Error! Marcador no definido.

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil once

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 106/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 675/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona , seguido por un delito robo con violencia en grado de tentativa, contra José ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de febrero de 2011, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: ÚNICO.- Probado y así se declara, que José , mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, acudió, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y actuando de común acuerdo con otra persona que no ha sido identificada, sobre las 9.15 horas al supermercado SCHELECKER sito en C/ Lluis Pascual Roca 33 de Sant Boi de Llobregat. i mientras su acompañante entraba en el establecimiento esgrimiendo una listóla, cuyas características concretas no constan, diciendo a las trabajadoras que era un atraco y que le dieran el dinero, empujando a una de las dependientas que llegó a caer al suelo, el acusado le esperaba en la vía plública con una motocicleta negra Piaggio con la placa doblada efectuando labores de vigilancia. Al ver que una de las trabajadoras conseguía pedir auxilio, el acusado advirtió de tal circunstancia a su acompañante, huyendo ambos sin llegar a apoderarse de efecto alguno.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a José como responsable criminal en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECISIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales.".

TERCERO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2011 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alega como único motivo vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que las pruebas practicadas no han sido aptas para enervar dicho derecho, aun cuando de forma indirecta también se está alegando error en la valoración de la prueba, pues de hecho se afirma que las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral no pueden constituir prueba de cargo.

Como primera cuestión afirmar que como establece la STC 68/2010, de 18 de octubre de 2010 el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado».

En este caso debe analizarse primero la actividad probatoria, y así qué duda cabe que las declaraciones prestadas en el juicio oral son pruebas aptas y válidamente obtenidas y por tanto con aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no se alega su ilicitud o su defectuosa obtención, sino su falta de capacidad para acreditar los hechos declarados probados, afirmación que deben incardinarse en el error en la valoración de la prueba.

Solo respecto de una prueba se alega una posible ilicitud en su obtención, en concreto en relación a la rueda de reconocimiento efectuada por una de las testigos, y se afirma que está viciada dado que hubo un reconocimiento fotográfico previo que se dice que no consta como se efectuó.

El análisis de dicha impugnación debe hacerse bajo la perspectiva de que la defensa del recurrente no impugnó la rueda de reconocimiento efectuada en sede de instrucción, folio 64 de las actuaciones, es más consta que el Letrado muestra su conformidad con la composición de la rueda, y en la declaración que prestó dicha testigo en sede de instrucción -folio 68-, en presencia de la Letrado del recurrente nada se dijo sobre este extremo y nada se pregunto sobre las fotografías exhibidas.

En todo caso, al folio 47 a 49 de las actuaciones consta la identificación fotográfica que efectuó la testigo en sede policial, sin que en el escrito de defensa se haya impugnado su contenido.

De otra parte, no puede ahora afirmarse que se desconoce cómo se efectuó dicho reconocimiento fotográfico, pues precisamente el objeto de la prueba, en caso de duda, debió ser averiguar cómo se produjo, y para ello se debió, al menos citar a los Mossos d'Esquadra que la elaboraron, pero no haciéndolo así ningún motivo hay para dudar de la corrección del reconocimiento fotográfico dicho, y si previamente fue necesario hacerle una fotografía al recurrente en sede policial, entre otros motivos para efectuarle la ficha poclial, ningún vicio añade al reconocimiento, pues lo esencial es que no se influya en el testigo y que se exhiba una pluralidad de fotografías.

En todo caso añadir que es doctrina consolidada ( STS 10-7-2010 ) en lo que se refiere al acto identificativo del acusado, que en relación a víctimas que hicieron primero en sede policial por reconocimiento fotográfico, después durante el sumario en diligencia de rueda de reconocimiento judicial, y finalmente en el acto del juicio oral, el TS tiene declarado reiteradamente, como recuerda la Sentencia de 1 de febrero de 2001 :

A) Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ).

B) La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994 , es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 ; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991 ; 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 ; 5 de abril de 1993 ; y 31 de mayo de 1994 , entre otras).

Por lo tanto de forma general es perfectamente valido el reconocimiento fotográfico previo a la rueda de identificación judicial, y en este caso, en particular no se especifica el vicio concreto padecido, se limita a generar una sospecha que debe rechazarse de plano por las razones dichas

SEGUNDO. Respecto a la error en la valoración de la prueba, decir que se trata de pruebas personales y por tanto su revisión en sede de apelación le está vedado a este Tribunal, al carecer de la garantía de la inmediación., y en consecuencia solo cabe analizar la corrección lógica del proceso de valoración, que en este caso está expuesto de forma prolija y detallada y de su sola lectura se desprende que se ajusta a los cánones de razonabilidad exigibles, pues consta perfectamente acreditado que el recurrente estaba esperando a quien entró con la pistola a perpetrar el delito de robo con intimidación objeto de análisis, dado que fue reconocido por testigos presenciales de los hechos, que además vieron que se fueron juntos en la misma moto, siendo posteriormente detenido en las inmediaciones, tras un corto lapsus de tiempo, con la misma moto y vestimenta.

El motivo y el recurso deben ser desestimados .

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por José contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2011, dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 675/2009 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCION

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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