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23/12/2013
Sentencia Penal Nº 875/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 729/2013 de 26 de Noviembre de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Noviembre de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 875/2013
Núm. Cendoj: 28079120012013100901
Núm. Ecli: ES:TS:2013:5755
Núm. Roj: STS 5755/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el
Antecedentes
La furgoneta (que conducía Jesús Ángel ) llegó hasta la calle Febrero de Madrid, donde se introdujo en un recinto cerrado, procediendo los agentes de la policía nacional con números profesionales NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , que habían estado vigilando la entrega, a la detención de las personas que allí se encontraban y a registrar la furgoneta, donde encontraron 90 paquetes de una sustancia con apariencia de cocaína, pesando cada paquete un kilo aproximadamente, encontrándose en la maleta previamente utilizada una multa de tráfico a nombre de Jesús Ángel .
El registro del domicilio de Doroteo , sito en la CALLE000 nº NUM022 - NUM023 NUM024 , se efectuó el 12-5-2010 a las 04:00 h, acudiendo los agentes de policía nacional números NUM025 , NUM026 y NUM016 , encontrándose diferentes efectos, todos ellos enumerados en los folios nº 913 a 915 de la causa, hallándose entre otros varios teléfonos móviles y varios resguardos de billetes de avión a diferentes lugares de Europa.
El registro del domicilio de Ramón sito en la CALLE001 nº NUM027 , NUM028 NUM029 , de Madrid, se efectuó el 12-5-10, a las 06:15 h., acudiendo los agentes de policía nacional números NUM030 , NUM031 y NUM015 , encontrándose diferentes efectos, entre otros el resguardo del viaje Madrid-Frankfurt y el de Frankfurt-Madrid.
-Al acusado
Ramón , como autor del citado en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
-Al acusado
Jesús Ángel , como autor del citado delito intentado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
Fundamentos
Todos ellos interponen recurso de casación, cuyos motivos van a ser objeto de atención individualizada, sin más excepción que aquellos que, por su coincidencia argumental, sugieran un tratamiento unitario.
2.- Los dos motivos formalizados por el recurrente participan de un eje común, a saber, la disconformidad de la defensa por la condena de Doroteo como autor de un delito consumado contra la salud pública. Esa discrepancia se hace valer por una doble vía, la de la infracción constitucional y la del error de derecho en el juicio de subsunción.
A) El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión, reconocidos ambos en el art. 24 del texto constitucional.
Se razona por la defensa que la sentencia recurrida infringe las exigencias derivadas del principio acusatorio, al haberse recogido como
El motivo no es viable.
Tiene razón la defensa cuando enfatiza el significado del principio acusatorio en la jurisdicción penal. Su observancia constituye la premisa de un adecuado ejercicio del derecho de defensa y, a partir de ahí, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). La importancia de su vigencia se refuerza en casos como el presente, en los que el acusado recurrente aceptó el relato de hechos que integraba la primera de las conclusiones del Fiscal y el debate se limitó al grado de desarrollo del delito por el que se formulaba acusación. Conviene recordar que, entre las garantías que incluye el principio acusatorio -conforme explica la STC 42/2013, 25 de febrero -, se encuentra la de que «nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse»; ha precisado a este respecto que por «cosa» no puede entenderse únicamente «un concreto devenir de acontecimientos, un factum», sino también «la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica» (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6). Esta vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión; lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la verificación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 , y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4). Estas exigencias del principio acusatorio, como también hemos afirmado, son igualmente aplicables en la segunda instancia ( STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6), de forma que «la acusación, contradicción y defensa han de garantizarse no sólo en el juicio de primera instancia sino también en la fase de recurso, y, por ello, en la apelación, donde ha de existir también una acusación formulada contra una persona determinada, pues no hay posibilidad de condena sin acusación» ( STC 53/1989, de 22 de febrero , FJ 2).
En el supuesto de hecho que nos ocupa, a la vista del desarrollo argumental del motivo, el quebranto de la expectativa de correlación entre la propuesta acusatoria y la sentencia, se centraría sólo en un añadido fáctico que habría condicionado de forma decisiva el desenlace del juicio de subsunción. Sin embargo, la Sala advierte que el contraste entre ambas propuestas fácticas no se razona a partir de una divergencia entre lo aceptado por conformidad y lo finalmente declarado probado. Por el contrario, la defensa sostiene que, no es en el juicio histórico, sino en la fundamentación jurídica donde se produjo la ruptura. Se arguye que el Tribunal
Precisa la defensa que entre estar esperando un cargamento de cocaína -lo que decía el escrito de acusación del Fiscal- y haber participado en el inicio del viaje -lo que habría añadido la Audiencia en el FJ 4º- hay todo un mundo en el ámbito fáctico y jurídico. La mejor muestra de que el Fiscal no pensaba que Doroteo había participado en los preparativos iniciales del transporte es el hecho de que en su escrito de acusación no se incluía petición alguna de aplicación del tipo agravado referido a la utilización de buques, que habría merecido una pena de 9 años y 1 día de prisión ( art. 370.3 CP ).
Ninguno de esos argumentos conduce al éxito del motivo.
De entrada, el Tribunal de instancia no introdujo modificación alguna al relato de hechos que había sido aceptado por la conformidad del recurrente. La conclusión primera del escrito del Ministerio Fiscal fue incorporada, tal y como había sido propuesta y aceptada, al juicio histórico. Ello relativiza de forma decisiva el alcance de la queja que late en el motivo. La adición fáctica que -según la defensa- habría hecho posible la condena como autor de un delito consumado, con la consiguiente quiebra del derecho de defensa, no es tal. Se trata de un razonamiento acogido en el FJ 4º, con un claro contenido fáctico, pero que en modo alguno contradice o amplía en términos extensivos la inicial imputación. De lo que se trata, en definitiva, es de concluir si, tomando como premisa fáctica los hechos probados, aceptados por conformidad de las partes, estaría justificada la condena por un delito consumado -no intentado- contra la salud pública. Y la respuesta no puede ser sino positiva.
Se impone, por tanto, la transcripción íntegra del fragmento del factum -importado del escrito de acusación del Fiscal- en el que describe la aportación del recurrente al acto de importación clandestina de cocaína desde Colombia: '...el acusado Doroteo , al que en las conversaciones telefónicas intervenidas llaman ' Canicas ', se dedicaba a actos de tráfico de sustancias estupefacientes, y que Ramón y Isidro colaboraban con él en dichas actividades, descubriendo que el acusado Doroteo efectuaba numerosos viajes a otros países de Europa, entre otros a Alemania, estando esperando un cargamento de cocaína que llegaría a dicho país para luego transportar la mercancía España, buscando posibles compradores de la mercancía a través del acusado Isidro , por lo que la policía nacional española a través de su agente de enlace, comunicó con la policía alemana, que les informaron que tenían conocimiento de que iba a llegar al puerto de Hamburgo una mercancía de 90 kilos de cocaína, procedente de Colombia en el BARCO000 > oculta entre una partida de plátanos, llegando efectivamente dicha mercancía a Hamburgo el 02/05/2010 y siendo trasladada el 02-05/2010 a Tubinga, donde se depositó en un almacén para posteriormente trasladarla a España y parte a Italia.
A la vista de esa descripción fáctica -insistimos, coincidente con el hecho asumido por las defensas- no resulta fácil, desde luego, sostener que
Doroteo no consumó el delito contra la salud pública que previamente había planeado. Su contribución a la consumación de la ofensa del bien jurídico protegido por el
art. 368 del CP fue incuestionable y no necesita ningún enriquecimiento fáctico deslizado de forma inesperada en la fundamentación jurídica. Esperaba la droga porque se había concertado con el remitente de 99 kilos de cocaína desde Colombia. Viajó a Alemania porque tenía que controlar los detalles de la llegada de la droga al continente europeo y dio instrucciones telefónicas a otros imputados mientras la sustancia estupefaciente estaba en tránsito al centro comercial
El motivo se basa en un hábil juego de palabras. Es indudable que entre '
Ningún valor argumental, a efectos de estimar justificada la indefensión que se reivindica por el recurrente, puede aportar el hecho de que el Fiscal no incluyera en sus conclusiones la aplicación del subtipo agravado del art. 370.3 del CP , en el que se sanciona con mayor gravedad la utilización de un buque. La vigencia o la vulneración del principio acusatorio sólo pueden ser contempladas a la vista de la correlación entre el factum acogido en las conclusiones definitivas y la sentencia recaída, pero no tomando en consideración tipicidades presuntas o hipotéticas, cuyo grado de acierto puede depender de múltiples factores de cuya concurrencia ninguna noticia tiene la Sala.
Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr. SSTS 20/2013, 10 de enero y 989/2004, 9 de septiembre ) que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.
Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).
B) La queja del recurrente acerca de un posible error en el juicio de tipicidad -argumento que anima el segundo de los motivos- no puede ser compartida. Lo ya razonado
Los motivos primero y segundo del recurrente han de ser desestimados ( art. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).
3.- El primero de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial y a la presunción de inocencia de los apartados 1 y 2 del art. 24 de la CE . El origen de esa infracción de alcance constitucional estaría relacionado con la posible inconstitucionalidad del recurso de casación.
En relación con la censura que formula el recurrente, resulta de interés destacar, como hace la reciente STS 480/2009, 22 de mayo , dos cuestiones:
1º) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios , que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000 , consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.
2º) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005
De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .
Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
Estima la defensa -que incluye en el desarrollo del motivo una glosa de los perfiles dogmáticos y jurisprudenciales del derecho a la presunción de inocencia- que no existe prueba alguna que permita concluir que Isidro merece ser condenado como autor de un delito consumado contra la salud pública. Él no realizó ningún acto preparatorio del envío de la droga, tampoco viajó a Alemania para preparar la llegada de la mercancía. No tuvo, en definitiva, la disponibilidad de la cocaína.
No tiene razón el acusado.
Habría sido conveniente un reenfoque del motivo. Bajo el paraguas de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo que se discute, sin embargo, es el acierto del juicio de subsunción verificado por el Tribunal de instancia. El acusado recurrente reconoció los hechos tal y como aparecían formulados en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal. Son esos hechos los que sirven de premisa fáctica a la Audiencia para concluir que la acción imputada al recurrente fue más allá de la forma imperfecta de ejecución.
Así lo hemos entendido en anteriores precedentes, con cita de la jurisprudencia constitucional que, por la singular configuración del recurso de amparo, alude a la vulneración del principio de legalidad, en aquellas ocasiones en que lo que se discute ante el Tribunal Constitucional es el acomodo de la resolución recurrida a las exigencias ínsitas en aquel principio constitucional. Su doctrina es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa. En efecto, la STC 9/2011, 28 de febrero , puntualiza que 'la invocación formal del derecho a la presunción de inocencia carece de sentido y debería haber sido referida al derecho a la legalidad penal, puesto que, como ya ha reiterado este Tribunal, 'no es posible impugnar la calificación jurídica de los hechos como lesiva del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 81/1995, de 5 de junio FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 8), pues esta vulneración, en caso de haberse producido, se habría verificado al realizar la concreta función de determinación de los hechos probados en un momento del proceso de enjuiciamiento previo al de la subsunción de éstos en la norma penal ( STC 5/2000, de 17 de enero , FJ 1). De modo que el examen de la existencia de prueba de cargo válida sobre los elementos del delito, que se realiza en el marco de la verificación de la eventual lesión del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), es netamente distinto y previo al análisis de la adecuación a la Constitución de la labor de subsunción de los hechos en la norma penal ( STC 278/2000, de 28 de noviembre , FJ 8), cuya relevancia constitucional, en tanto deriva de la plasmación constitucional del derecho a la legalidad ( art. 25.1 CE ), debe ser objeto de examen de acuerdo con su canon específico' ( STC 221/2001, 31 de octubre , FJ 2). Por tanto, el análisis de [las] cuestiones planteadas por el demandante, en tanto referidas a aspectos de interpretación de un elemento objetivo del tipo y de subsunción de los hechos en los elementos de dicho delito, debe realizarse desde la perspectiva del derecho a la legalidad penal' ( STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 3)'.
En consecuencia, mal puede hablarse de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando el sustrato fáctico de la condena ha sido proporcionado por el propio recurrente que, al igual que los otros tres acusados, reconoció la veracidad de los hechos imputados. Incluso desde la perspectiva del debate jurídico sobre la subsunción de los hechos aceptados como integrantes de una tentativa o de un delito consumado, existen razones más que sobradas para justificar la consumación. A ellas se refiere el Fiscal en su informe cuando recuerda que el ahora recurrente colaboraba con el coacusado Doroteo en los actos de tráfico de sustancias estupefacientes y, en concreto, buscaba posibles compradores de la mercancía, desde antes de que Doroteo viajara a Alemania a preparar el envío. Además, mantuvo conversaciones telefónicas y presenciales con él sobre cómo y a quién distribuir la mercancía una vez que ésta llegara a España.
Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim )
El principio de igualdad -se arguye- opera en el derecho penal como un límite que evita '...
El motivo no es acogible.
Es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio (cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio ; 527/2009, 22 de mayo y 598/2008, 3 de octubre ).
Y esto es lo que ha acontecido en el supuesto de hecho que motiva el presente recurso.
Isidro fue condenado como autor de un delito consumado contra la salud pública, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, como responsable de la importación de la nada despreciable cifra de 90 kilos de cocaína. Se le impuso, por tanto, la pena mínima posible, derivada de la aplicación combinada de los
arts. 368 y
369.5 del CP . La sentencia recurrida expresa en el FJ 4º la acción imputada al acusado, con indicación de su contribución a la ofensa del bien jurídico. Y en el FJ 5º puntualiza que la imposición de esa pena - insistimos, en la franja inferior del arco dosimétrico posible- está relacionada con '...
La STS 1279/2004, 28 de octubre , con cita de la STS 1337/1995, 21 de diciembre , recordó que el principio de igualdad de todos ante la Ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1º CE ), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona ( art. 14 CE ), que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España ( art. 10.2 CE ). La igualdad es, como tal, una abstracción y carece de contenido si no es puesta en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras; es una noción neutra, nítida en el ámbito de la lógica, pero ambigua e indeterminada en el plano de la vida social. La vulneración del principio de igualdad ante la Ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo ; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril ). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril ). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.
Por cuanto antecede, ausente el razonamiento judicial de cualquier menoscabo del contenido material del principio de igualdad, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).
6.- La representación legal del recurrente formaliza dos motivos de casación. En el primero, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , se alega aplicación indebida de los arts. 16 y 62 del CP . En el segundo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim se sostiene la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , en su dimensión de derecho a una resolución motivada.
Ambos son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que están anclados a la misma idea impugnativa, a saber, la censura al Tribunal de instancia por el hecho de no haber rebajado la pena impuesta al recurrente en dos grados, en lugar de uno. No se motiva adecuadamente el porqué de la degradación punitiva en un único escalón, entre los dos posibles, ni se justifica la existencia -se arguye- de un mayor peligro inherente a la acción o al grado de ejecución alcanzado. Con ello se habría producido un tratamiento injustificadamente diferenciado entre los dos acusados que resultaron finalmente condenados como autores de un delito intentado de tráfico de drogas, al haberse reducido la pena a Jesús Ángel -condenado no recurrente- en dos grados.
No tiene razón la defensa.
Como acertadamente advierte el Fiscal, conviene hacer una puntualización previa. Y es que ambos condenados lo fueron tras la rebaja de la pena en un grado. No ha existido, desde este punto de vista, tratamiento injustificadamente diferenciado. En efecto, al acusado Jesús Ángel , en aplicación de las normas penológicas sobre la tentativa ( art. 62 CP ), se le rebajó la pena en un grado, no en dos. La pena de prisión que procedía al delito consumado ( art. 369.5 en relación con el art. 368 del CP ) era la de 6 años y 1 día a 9 años y, por tanto, la pena inferior en un grado ( art. 72.1.2º CP ) era la de 3 a 6 años. En ese marco se encuentran las penas impuestas, tanto a Jesús Ángel -3 años y 1 día- como al propio recurrente -4 años y 6 meses-.
Ese diferente tratamiento se justifica por la Audiencia Provincial -vid. FJ 5º de la sentencia impugnada- en el hecho de que '...
Como puede apreciarse, el diferente tratamiento penológico, no sólo es ajeno a la posible infracción legal de los
arts. 16 y
62 del CP -que exigen atender '...
Decíamos en la STS 66/2012, 9 de febrero , que cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. Deben considerarse participación en delito intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Algún sector aún distingue el supuesto en que la ejecución del hecho principal ni siquiera llega a comenzar. En esa tercera categoría se habla de participación intentada.
De lo anterior deriva la necesidad de examinar el grado de ejecución, no solamente del delito principal, sino de la conducta participativa. Aunque haya de admitirse, sin razonable duda, que el hecho de introducir la droga en territorio español, importada desde el extranjero, implica una indudable consumación, las dudas pueden surgir sobre a quiénes han de considerarse autores de tal tráfico. Es entonces cuando cobra sentido examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.
Tampoco puede tener acogida el argumento de que, en la medida en que la droga ya estaba siendo controlada por la Policía no existió un verdadero peligro de ofensa al bien jurídico. Y si bien es cierto que no falta alguna resolución aislada de esta misma Sala que estima, en supuestos en los que ya existe un control policial del desarrollo de los hechos, que ya no es posible la afectación del bien jurídico protegido (cfr. STS 1114/2002, 12 de junio ), el criterio mayoritario de la Sala se opone a tal entendimiento (cfr. SSTS 313/2011, 13 de abril , 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre , y 598/2008, 3 de octubre ). Y es que quien razona que la entrega vigilada neutraliza la ofensa al bien jurídico en el delito contra la salud pública, está obviando algo tan elemental como que el menoscabo del bien jurídico se ha producido mucho antes, cuando la sustancia estupefaciente ha partido del continente americano y ha llegado al puerto -en este caso, Hamburgo, Alemania- desde el que se va a iniciar el recorrido clandestino hasta llegar a España.
Por cuanto antecede, procede la desestimación de ambos motivos ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
Fallo
Que
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Carlos Granados Perez