Sentencia Penal Nº 876/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 47/2005 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 47/05-D

Sumario nº 10/2004

Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat

Procesados: D. Humberto , Dª. Sandra , Dª. Consuelo , D. Jose Pedro , D. Victor Manuel , D. Gabino , Dª. María Luisa y Dª. Francisca

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Rovira del Canto

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Dª Isabel Cámara Martínez

Ocho de octubre dos mil siete

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 47/05, Sumario 10/04, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), frente a los procesados, D. Humberto , Dª. Sandra , Dª. Consuelo , D. Jose Pedro , D. Victor Manuel , D. Gabino , Dª. María Luisa y Dª. Francisca , todos ellos mayores de edad, representado D. Humberto , por la Procurador de los Tribunales Sra. Calvet Gimeno, y defendido por el Letrado Sr. Bonastre Thió, Dª. Sandra , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sugrañes Perote y defendida por la letrada Sra. Ferreiro Adame, Dª. Consuelo , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodés Garriga y defendida por el letrado Sr. Puig Eyre, D. Jose Pedro y D. Victor Manuel , representado el primero por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ferrer Fuster y el segundo por el Sr. Vallellano y defendidos ambos por el Letrado Sr. Mario García, D. Gabino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Vences y defendido por la letrada Sra. León Salusi, Dª. María Luisa representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Espejo Iglesias y defendida por la letrada Sra. Ruis de Querol y Dª. Francisca representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodés Garriga y defendida por el letrado Sr. Borondo Aldunate. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Ana José Crespo, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a D. Humberto , Dª. Sandra , Dª. Consuelo , D. Jose Pedro , D. Victor Manuel , D. Gabino , Dª. María Luisa y Dª. Francisca y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por el Ministerio Fiscal y las defensas letradas, fue señalado el juicio para los días veinte y veintiuno de septiembre de dos mil siete para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos, en el caso de D. Jose Pedro , D. Victor Manuel y D. Gabino , de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.1. 6 º (notoria importancia) y 2º (organización) en la redacción dada por Ley Orgánica 15/03 y en relación con los dos primeros con el artículo 370.1º, 2ª todos ellos del Código Penal , al ser los administradores o encargados de dicha organización, por lo que correspondería imponer a los dos primeros la pena de quince años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros y a Gabino la pena de trece años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros.

En el caso de D. Humberto , Dª. Sandra , Dª. Consuelo y Dª. Francisca calificó los hechos como legalmente constitutivos, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en relación con el artículo 369. 3º (notoria importancia) y 6º (organización) por lo que correspondería imponer a los dos primeros la pena de once años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 800.000 euros y a la tercera y cuarta la pena de once años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros.

Finalmente en el caso de Dª. María Luisa calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.1. 6ª (notoria importancia) y 2ª (organización) en la redacción dada por Ley Orgánica 15/03 por lo que correspondería imponerle la pena de once años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros.

TERCERO.- Por su parte, la defensa de D. Humberto , interesó la condena de su cliente como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal con la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de los artículos 21.4 y 21.6 del Código Penal por el que se le impusiera una pena de un año y seis meses de prisión.

CUARTO.- La defensa de Dª. Sandra , interesó la libre absolución de su cliente, y alternativamente se la considere autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de notoria importancia con la atenuante del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.6 y la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 todos ellos del mismo cuerpo legal por lo que correspondería imponerle la pena de tres años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 200.000 euros.

QUINTO.- La defensa de Dª. Consuelo , interesó la libre absolución de su cliente. Alternativamente que los hechos serían constitutivos de un delito de tráfico de drogas con la atenuante de colaboración con la administración de justicia: pena de un año.

SEXTO.- La defensa de D. Jose Pedro , interesó la libre absolución de su cliente. Alternativamente delito contra la salud pública con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 al haberse terminado el sumario el 3 de mayo de 2005 . Por ello interesa se la imponga la pena de seis años de prisión e interesó además su libertad provisional.

SÉPTIMO.- La defensa de D. Victor Manuel , interesó la libre absolución de su cliente y alternativamente que se le condenara por encubrimiento del artículo 451 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, interesando igualmente su libertad provisional.

OCTAVO.- La defensa de D. Gabino , interesó la libre absolución de su cliente.

NOVENO.- La defensa de Dª. María Luisa , interesó la libre absolución de su cliente, y alternativamente se la considere autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de notoria importancia con la atenuante del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.6 por lo que correspondería imponerle la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 200.000 euros.

DÉCIMO.- La defensa de Dª. Francisca , interesó la libre absolución de su cliente.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que los procesados D. Jose Pedro , alias Fran, nacido en la República Dominicana, con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se halla en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26/02/2005, D. Gabino , alias Jimmy, nacido en Guinea Bissao, pasaporte nº NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 2ª, de fecha 25/11/98 , firme el 28/01/99, dictada en Procedimiento Abreviado 374/98, ejecutoria 37/99, a la pena de 3 años de prisión, siendo la fecha de extinción de la pena el 11/07/2002; y asimismo ejecutoriamente condenado por otro delito contra la salud pública por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 10ª, de fecha 24/02/97 , firme el 14/05/98, ejecutoria 212/98, a la pena de 3 años de prisión, siendo la fecha de extinción de la pena el 21/01/2003, el cual se halla en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26/02/2005, Dª. Consuelo , nacida en España, con DNI nº NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual permaneció en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 29/12/2004 hasta el día 09/06/2005, con ánimo de conseguir un enriquecimiento rápido y sustancioso de común acuerdo y previo concierto para ello, mediante un entramado organizativo constituido con la finalidad citada, desde al menos el mes de marzo de 2004 efectuaron el traslado de sustancias estupefacientes y dinero destinado a su financiación desde España hasta el extranjero, en concreto EEUU, y desde el extranjero, en concreto desde República Dominicana y Holanda hasta España, y así ha quedado acreditado que Jose Pedro era el jefe de dicha organización, mientras que Gabino se dedicaba a captar gente para realizar los viajes, lo cual también hacía puntualmente Consuelo , aunque el papel básico de esta dentro de la organización era realizar los viajes sola o acompañada de alguna otra persona.

SEGUNDO.- Y así a instancia de Jose Pedro , con quien le puso en contacto Jimmy, Consuelo y bajo la dirección de aquel viajó hasta al menos en cinco ocasiones a los mencionados países y con la finalidad referida. En concreto viajó dos veces en fechas que no han sido concretadas a Amsterdam (Holanda).

Asimismo viajó el día 6 de marzo de 2004 a la República Dominicana, de donde regresó el día 13 de marzo de 2004; el día 18 de julio de 2004 a Nueva York hasta el día 25 de julio de 2004; y nuevamente a Nueva York, utilizando esta vez la documentación de su hermana gemela Isabel el día 22 de agosto de 2004 hasta el día 30 de agosto del mismo año, en esta ocasión acompañada de la procesada Francisca nacida en España, con DNI nº NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales. En esta última ocasión de mutuo y previo acuerdo, transportaron una determinada cantidad de pastillas de MDMA, éxtasis ocultas entre sus ropas, que habían sido introducidas en España, desde Holanda por una persona cuya identidad se desconoce, efectuando las procesadas su entrega en Nueva York a una persona cuya identidad se desconoce.

TERCERO.- Jose Pedro contactó a través de Consuelo con los procesados Humberto , nacido en España, con DNI NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual permaneció en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 30/08/2004 hasta el día 26/09/2005 y Sandra , nacida en España, con DNI NUM005 , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual permaneció en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 30/08/2004 hasta el día 26/09/2005, quienes por cuenta de estos y con ánimo de obtener un rápido e ilícito beneficio económico, de común acuerdo y previo concierto para ello, pretendían sacar ilegalmente del territorio nacional comprimidos de MDMA, éxtasis, con destino a Nueva York (EEUU) de forma que el día 28 de agosto de 2004, sobre las 10:20 horas, fueron interceptados por el Agente de servicio en el aeropuerto del Prat de Llobregat (Barcelona) en el segundo filtro de la puerta de embarque nº 51 del módulo 5, para el vuelo DAL095, con destino a Nueva York, siendo localizados en unos chalecos que portaban debajo de su ropa, un total de 19.090 comprimidos, en el caso de Sandra y un total de 20.010 comprimidos, en el caso de Humberto . Dicha sustancia una vez debidamente analizada, resultó ser MDMA, vulgarmente conocido como éxtasis, con un peso neto de 4.655 gramos y una riqueza del 23,2% en el caso de la portada por Sandra y 4.874 gramos y una riqueza del 22,9% en el caso de Humberto . Dicha sustancia, que había sido traído previamente a España por Sandra , el día anterior, estaba destinada al tráfico y hubiera alcanzado en el mercado ilícito, un valor de 190.000 euros y 200.000 euros respectivamente.

CUARTO.- Asimismo Jose Pedro y Victor Manuel , alias Richar, nacido en la República Dominicana, con DNI nº NUM006 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, el cual se halla en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26/02/2005, a través de Jimmy, trabaron relación con la también procesada María Luisa a quien propusieron viajar a Santo Domingo (República Dominicana) con la finalidad de que introdujera en España cocaína aceptando esta el encargo a cambio de una contraprestación económica.

De este modo María Luisa viajó a Santo Domingo el día 15 de febrero de 2005, de donde regresó el día 24 de febrero de 2005 en el vuelo de la Compañía Iberia NUM007 , siendo interceptadas por la Guardia Civil que se encontraba de servicio en el control de aduanas, en la sala 1 de la Terminal 1 del aeropuerto de Barajas (Madrid), encontrándose en su poder, en el interior de la maleta que portaba, marca airlines, con etiqueta de facturación NUM008 , seis botes de talco de la marca Johnson y seis pares de sandalias, todos ellos con doble fondo, conteniendo una sustancia en polvo, de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 5.359 gramos y una riqueza media del 75,5% sustancia destinada al tráfico ilícito a terceros, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 190.000 euros. El destino final de María Luisa era el aeropuerto del Prat de Llobregat (Barcelona) donde fueron detenidos Jose Pedro y Victor Manuel , cuando se encontraban a la espera de la llegada de María Luisa trayendo la referida sustancia estupefaciente.

QUINTO.- En la entrada y registro practicada en el domicilio de Victor Manuel , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM009 , NUM010 , NUM011 de esta ciudad de Barcelona, se localizaron en una caja que había en el dormitorio de matrimonio, los efectos que a continuación se relacionan y que dicho procesado poseía para promover el tráfico de sustancias estupefacientes: dos bolsitas de plástico con una sustancia de color blanco, con un peso aproximado, cada una de ellas, de 10 gramos y dos trozos de sustancia blanca envueltos en una bolsa de plástico con una gran recorte circular, con un peso aproximado de 70 y 88 gramos respectivamente, así como una balanza de precisión marca Tanita. Asimismo en el transcurso de dicha diligencia se le ocupó al procesado Victor Manuel , en el bolsillo de la chaqueta que portaba, una bolsa de plástico con una sustancia blanca de las mismas características que la antes relacionada, con un peso aproximado de 13 gramos y una papelina con idéntica sustancia, con un peso aproximado de 1 gramo. Debidamente analizada la totalidad de la sustancia incautada, resultó ser cocaína con una peso neto total de de 194,85 gramos con una riqueza base del 39 %, sustancia que se encontraba dispuesta para la venta a terceros y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 9.000 euros.

SEXTO.- Desde el mismo momento de su detención en el aeropuerto del Prat, D. Humberto y Dª. Sandra , prestaron su total colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para proceder a la detención de la organización que los había captado para realizar el traslado de la droga. Por su parte las procesadas Dª. Consuelo y Dª. María Luisa también colaboraron narrando cual había sido su participación en los hechos. Además en aquellas fechas Dª. Sandra padecía un trastorno por dependencia de la cocaína desde hacía once años a consecuencia de lo cual tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio oral nos lleva a considerar probados los hechos, los cuales serían constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y de pertenencia a una organización constituida para su distribución, del artículo 368 del Código Penal y del artículo 369.1. 2º y 6º también del Código Penal , imputables a D. Jose Pedro y D. Gabino , concurriendo en el segundo la circunstancia prevista en el artículo 370.1.2º al considerársele jefe o encargado de dicha organización. Los imputados a Dª. Consuelo , serían constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de pertenencia a una organización constituida para su distribución, del artículo 368 del Código Penal y del artículo 369. 6º también del Código Penal pero en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 .

Por lo que se refiere a los hechos atribuidos a D. Humberto , Dª. Sandra , D. Victor Manuel y Dª. María Luisa , serían constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notaria importancia de conformidad con el artículo 369.3º en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 en relación con los dos primeros y del artículo 369.1.6ª de su redacción actual en el caso de los dos segundos .

Finalmente los hechos imputados a Dª. Francisca serían constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primero de los hechos probados interesaba el Ministerio Fiscal la aplicación para todos los acusados, de la agravante de pertenencia a una organización prevista en el apartado 6º del artículo 369 del Código Penal y en el caso de Jose Pedro y Victor Manuel con la concurrencia de la circunstancia regulada en el artículo 370.1.2ª al ser los administradores o encargados de la referida organización. Sin embargo tal y como se ha declarado probado se considera que concurre dicha circunstancia tan solo respecto a Jose Pedro , Gabino y Consuelo como a continuación se motivará y no con respecto a los otros acusados.

Respecto a la existencia de organización, hemos de indicar, siguiendo las líneas generales establecidas por la jurisprudencia, que no puede confundirse con la coautoría, la coparticipación o la codelincuencia, siendo necesario "que exista una cierta vocación de continuidad, una cierta permanencia del grupo que, perfectamente coordinado, difunda la droga convenientemente conforme a lo previamente concertado", siendo también necesario la existencia de una cierta "jerarquización". A ello se puede añadir que la organización es un concepto jurídico indeterminado y su existencia constituye un hecho que como todo hecho está precisado de prueba, aunque normalmente se trate de una prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios.

La sentencia del Tribunal Supremo de ocho de julio de dos mil cuatro , resume la jurisprudencia sobre la agravante de organización y señalaba "que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6 del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presentes rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca "todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal", fue seguido por las STS núm. 937/1994, de 3 de mayo, STS núm. 210/1995, de 14 de febrero y STS núm. 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que "lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización". El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS núm. 797/1995, de 24 de junio, STS núm. 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización (STS núm. 867/1996, de 12 de noviembre; STS núm. 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS núm. 797/1995; STS núm. 867/1996; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS núm. 936/1994, de 3 de mayo; STS núm. 797/1995; STS núm. 867/1996; STS de 6 de abril de 1998; STS núm. 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 1991 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado como el encargado de esta organización era el apodado Fran ( Jose Pedro ), el cual disponía de al menos dos personas, que hacían la tarea de captar gente para realizar los viajes tanto para sacar droga de España, como para introducirla y también para introducir en nuestro país dinero procedente de este tráfico ilícito. Y así consta acreditado en autos como fue el tal Fran el que preparó el viaje de Humberto y de Sandra que terminó con la detención de estos en el aeropuerto del Prat cuando pretendían sacar de nuestro país una cantidad de notoria importancia de pastillas el 29 de agosto de 2004. El propio Humberto declaró que "A él le proponen llevar las pastillas dos chicos con los que contacta a través de su tía Consuelo . Estaba necesitado de dinero y su tía le propuso el viaje como una manera de ganar dinero. Y le presentó a dos chicos: Fran y Papi. Eran extranjeros: dominicanos. Les facilitaron las pastillas y los billetes de avión...quedaron en Sants para recoger las pastillas y estuvieron en un Hostal; subieron Sandra y él y los dos chicos les dieron las pastillas; las metieron ellos en los chalecos...un día antes Sandra fue a Amsterdam a recoger las pastillas, él y los dos chicos le acompañaron al aeropuerto...Es cierto que declaró que los dos chicos le dijeron que cada semana mandaban a una pareja... Unos días antes de la salida los cuatro- él y Sandra y los dos chicos sudamericanos- fueron a La Maquinista para preparar el viaje y comprar la ropa." Por su parte Sandra declaró que viajó a Rótterdam a recoger un paquete. Que al aeropuerto le acompañaron Fran, otro chico y Humberto . Cuando regresó les entregó el paquete a estos dos chicos. Que estos dos les acompañaron también al día siguiente al aeropuerto con las pastillas ya el día de la detención y añadió que Fran, al que reconoció en la rueda de reconocimiento se encontraba en la Sala. Cabe señalar además que Sandra reconoció a Jose Pedro como la persona que le entregó la droga que llevaron a Nueva York (folio 2218).

A través de estas dos declaraciones queda acreditado que fue Fran el que organizó el viaje que culminó con la detención de Sandra y Humberto en el aeropuerto y como a este lo conocieron a través de Consuelo , la cual se dedicaba a realizar viajes trayendo y llevando droga y dinero.

También ha quedado acreditado que Consuelo , si bien puntualmente se dedicaba a captar gente para realizar los viajes como declaró Humberto , aunque ella lo niega y asegura que a Humberto lo captó su hermana gemela y madre del acusado: Elisa , lo bien cierto es que resultó acreditado que era un miembro estable de esta organización y que captada por Gabino (Jimmy) se dedicaba a realizar viajes por encargo y bajo la supervisión directa de Fran. Así ella misma declaró que "estaba atravesando muchas dificultades económicas y le propusieron hacer un viaje que pagaban muy bien por acompañar a una persona a llevar dinero a su país. Viajó a Santo Domingo acompañando a una mujer en marzo del 2004 y le pagaron 1.500 euros. A Jimmy no lo volvió a ver más. Fran le dijo de ir a Ámsterdam en dos ocasiones a por dinero y solo trajo dinero (6.000 euros) no trajo pastillas. No recuerda las fechas Y cuando volvía el dinero se lo entregaba a Fran y le pagaron 600 euros además del viaje...También viajó a Nueva York y ahí se dio cuenta de que era droga; este viaje fue en junio de 2004.

Se dio cuenta de que llevaban droga al desvestirse la chica... Fran le dijo que acompañase a Francisca veladamente. Acompañó a Francisca a Nueva York...Ese viaje lo hizo con el pasaporte de su hermana...En ese viaje ella si es consciente de que lleva pastillas Francisca a la que compraron ropa holgada para llevarlas. El día anterior su nombre estaba en el Hotel Gimón pero ella no durmió. Francisca llevaba ocultas las pastillas debajo de la ropa en un body-chaleco. Tenían que entregárselas a una persona de que la no recuerda el nombre al llegar a Nueva York. Les llamaban por teléfono al hotel y les esperaban abajo en un taxi....". En definitiva queda acreditado con su propia declaración y reconocimiento de hechos que viajó en dos ocasiones llevando pastillas o acompañando a otra persona que las llevaba para pasar desapercibidas pero que ella sabía de que se trataba y también ha quedado acreditado la realización de al menos tres viajes, uno a Santo Domingo y otros dos a Ámsterdam (Holanda) llevando y trayendo dinero; viajes por los que también ella recibía comisión. Desde luego ha quedado acreditado que todos estos viajes los hizo por orden y bajo la organización de Fran, reconociendo en rueda a Jose Pedro como Fran (al folio 2215) que recogía el dinero que traía y que también preparó el viaje de Humberto y Sandra , siendo que al tal Fran se lo presentó Gabino al que conocía de un bar, de hecho el propio Gabino reconoció en su declaración que presentó a Fran a Consuelo ; esta última reconoció en rueda a Gabino como Jimmy (al folio 2222). De la realización de estos viajes por Consuelo y respecto a los cuales ella misma confesó su objeto en el acto del juicio, queda asimismo constancia en autos, concretamente al folio 283 aparece el resguardo de los billetes utilizados por Consuelo para viajar de Barcelona a Santo Domingo el día 06/03/2004, con vuelta el día 20/03/2004, quedando constancia igualmente del sello de inmigración en su pasaporte al folio 474; los resguardos de los billetes empleados por Consuelo para viajar de Barcelona a Nueva York el día 18/07/2004, con vuelta el día 25/07/04 aparecen al folio 281 en el que igualmente queda constancia de la reserva para esos días en el hotel Howard Johnson Nueva York todo ello figurando como titular de la reserva Frank, apareciendo igualmente el sello de inmigración al en el pasaporte de la procesada al folio 475; finalmente los resguardos de los billetes de avión empleados por Francisca y Consuelo (aunque figure el nombre de su hermana gemela Elisa cuyo pasaporte utilizó según ella misma reconoció en el acto del juicio), para viajar de Barcelona a Nueva York el día 22/08/2004 (folio 279). En definitiva ha quedado acreditada la realidad de estos tres viajes, además de aquellos dos realizados a Holanda con el objeto antes citado y confesado por la propia Consuelo . Eran organizados por Fran pero ella misma sabía que transportaba pastillas al menos en los dos últimos; y en los anteriores también debió sospechar el objeto ilícito del dinero transportado pues existiendo en la actualidad muchos medios para transferir dinero de un país a otro no parece lógico enviar con él a una persona a además pagarle una alta cantidad de dinero por hacerlo cuando sería mucho más económico pagar la correspondiente comisión bancaria; sin duda ello debió hacerle sospechar que estaba colaborando con una organización dedicada al transporte de drogas y/o dinero derivado de su tráfico y por ello deber ser condenada como miembro de dicha organización.

También ha quedado acreditado que Gabino captó a María Luisa para realizar otro viaje, que culminaría con la detención de esta última en el aeropuerto de Madrid Barajas y que de nuevo ese viaje fue organizado por Jose Pedro "Fran" ( María Luisa le reconoce como el organizador de su viaje al folio 2216 y a Gabino como la persona que le presentó a Fran al folio 2211). Así María Luisa en su declaración en el plenario aseguró que "fue detenida en el aeropuerto de Barajas en posesión de 5.000 y pico gramos de droga, pero no sabía que llevaba droga, aunque si sabía que tenía que traer una maleta. Se fue sola a Santo Domingo a desconectar de sus problemas de aquí y de paso a traer una maleta y se lo paga el viaje Fran. Jimmy le puso en contacto; ella habla con su hermana y le cuenta su problema económico y su hermana le dijo que ella le ponía en contacto con Jimmy y que este le ayudaría; quedaron antes de navidad y ella le dijo que necesitaba dinero y le dijo que tranquila que él le iba a ayudar y que solo tenía que hacer un viaje y traer una maleta y le pagarían 4.000 euros. El billete se lo paga Fran. La maleta se la dieron allí y no metió ropa suya. Al llegar aquí la maleta se la tenía que entregar a Fran...Para hacer el viaje quedó con Jimmy dos veces en Horta antes de navidad y a principios de febrero Jimmy le llamó y volvieron a quedar y ya le dijo que le pondría en contacto con Fran. Le dijo de hacerse el pasaporte y le acompañó. A ella la llevó al aeropuerto Fran en su coche. Jimmy le dijo que le llamara a él personalmente cuando llegara a Santo Domingo. Fran le dijo que cuando llegara a Santo Domingo fuera a un restaurante y una vez allí que llamara a un tal Loco, que era su mote...este tal Loco le llevó a un resort y estuvo unos días allí sin salir y se lo pagaron....A su hermana le dijo que le iba a buscar "El jefe" para llevarla al aeropuerto. Se refería a Fran".

De nuevo esta declaración refuerza la acreditación de la existencia de una organización liderada por Fran, al que por ello es aplicable la circunstancia regulada en el artículo 370.1º.2º al el encargado de dicha organización montada con el fin ya expresado y de la que ha quedado acreditado que formaban parte Jimmy que captaba a gente como hizo con María Luisa y Consuelo y esta última que realizaba viajes.

Con respecto a Gabino ha quedado acreditado, de conformidad con lo expuesto, que era la persona que dentro de esta organización se dedicaba a captar gente para realizar los viajes, así lo hizo con Consuelo y con María Luisa . Además, de las testificales de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario se desprende que se encargaba igualmente de temas logísticos y de preparación de los viajes, como sacar el pasaporte de María Luisa a cuya gestión le acompañó.

Con respecto a los demás imputados tan solo ha quedado acreditada una participación puntual en dicha organización. Humberto y Sandra realizando el viaje en el que resultaron detenidos, María Luisa igualmente; Francisca realizando junto a Consuelo un viaje a Nueva York llevando pastillas y finalmente Victor Manuel organizando el viaje de María Luisa como luego se explicará, sin que haya quedado acreditada una participación mayor; dado que Humberto y Sandra se refirieron en sus declaraciones a un tal Papi que acompañaba Fran, pero no le reconocieron en rueda (folios 2224 y 2226). Tampoco Consuelo , pese a todos los viajes que realiza para Fran (folio 2225), por eso no se le puede considerar un miembro estable de la organización.

En relación al segundo de los hechos probados, ya se ha explicado como queda acreditada la participación de Consuelo en la realización de estos cinco viajes. En cuanto a la participación de Francisca , si bien esta negó haber llevado pastillas en su viaje a Nueva York, no es esto lo que aseguró Consuelo que declaró que "Fran le dijo que acompañase a Francisca veladamente. Acompañó a Francisca a Nueva York...Ese viaje lo hizo con el pasaporte de su hermana...En ese viaje ella si es consciente de que lleva pastillas Francisca a la que compraron ropa holgada para llevarlas. El día anterior su nombre estaba en el Hotel Gimón pero ella no durmió. Francisca llevaba ocultas las pastillas debajo de la ropa en un body-chaleco. Tenían que entregárselas a una persona de la que no recuerda el nombre al llegar a Nueva York. Les llamaban por teléfono al hotel y les esperaban abajo en un taxi...", en definitiva que no solo Consuelo asegura que acompañó en este viaje a Francisca llevando pastillas de droga, sino que además existen ciertas corroboraciones periféricas de que esto era así como por ejemplo la pernocta antes de la salida del viaje en el Hostal Gimón de Barcelona donde también lo hicieron Sandra y Humberto y ellos mismo declararon que se les hizo allí la entrega de la droga que debían transportar, modus operandi habitual tal y como quedó acreditado de la forma de actuar de esta organización liderada por Jose Pedro . Por su parte la imputada explicó el viaje como sigue: "Con Consuelo se fue de viaje. La hermana de Humberto le dijo que si se quería ir a acompañar a su tía a Nueva York, le dijo que era una mujer de negocios que tramitaba papeles y que tenía que ayudarla; le iba a hacer recados y por la tarde se iban de dar una vuelta. A ella le dijeron que le iban a pagar el viaje y la estancia y además le dieron algo de dinero. Fran les llevó al aeropuerto y estuvieron en un hotel Gimón el día antes del viaje las dos juntas en Barcelona y se iban a ir en taxi al aeropuerto pero les llamaron que les iban a recoger y fueron Fran y otra persona. El billete de avión se lo pagó Consuelo . Por el viaje le pagaron unos 2.500 euros se los dio Consuelo "; desde luego ni Consuelo es una mujer de negocios ni tiene la apariencia de tal, y no es lógico que se pague tan alta cantidad de dinero y un costoso viaje para acompañar a una persona que además asegura que llevaban pastillas. Teniendo en cuenta, por tanto y valorando estos indicios: la declaración de Consuelo , la de la propia procesada y las circunstancias que rodean el viaje, similares a otros de esta misma organización, con estancia en el Hostal Gimón incluida, se considera acreditado que realizó este viaje llevando pastillas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que no se incautó la droga y por ello no ha podido ser analizada no puede presumirse en contra del reo que se trataba de una sustancia de las que causa grave daño a la salud ni que la cantidad de droga transportada fuera de notoria importancia luego será condenada como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

Por lo que respecta a Consuelo que tampoco se la ha incautado nunca la droga que transportaba ella o las personas que le acompañaban, pero sin duda debe de aplicársele la agravante prevista en el artículo 369.1. 6ª del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 que entró en vigor el 01/10/2004 , al considerarse acreditado en virtud de todo lo expuesto que pertenecía a esta organización, pero por coherencia con lo ya manifestado respecto a Francisca también de sustancia que no causa grave daño a la salud.

En relación al tercero de los hechos probados, ya se ha fundamentado anteriormente como los propios procesados, Humberto y Sandra , declararon que llevaban pastillas, una gran cantidad, y que trataban de hacerlas llegar a Nueva York a cambio de dinero, si bien Sandra declaró en el plenario que lo hizo obligada por Humberto que era su pareja y que le iba a decir a sus padres que ella era cocainóma; sin embargo debe decirse en primer lugar que ni siquiera ha quedado definitivamente acreditado que Humberto y Sandra fueran pareja, dado que él lo niega e incluso el padre de Sandra , que depuso como testigo en el plenario, declaró no conocer a Humberto y si bien sabía que unos dos ó tres meses antes de los hechos su hija salía con alguien, negó que esta fuera una relación estable. Por ello no se entiende suficientemente acreditada la existencia de esta relación y por tanto de la supuesta influencia de Humberto sobre Sandra como para realizar no solo el viaje a Nueva York antes del cual es detenida, sino también otro a Ámsterdam a recoger un paquete, se supone que conteniendo las pastillas que luego tratarían de hacer llegar a Nueva York. Por su parte los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario como testigos, con TIP NUM012 y NUM013 relataron como esta pareja iba a embarcar hacia Nueva York y se les efectuó un segundo cacheo justo a la entrada del avión y ahí se encontraron las pastillas; que llevaban unas mallas negras adosadas al cuerpo.

El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es el éxtasis, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Drogas del Ministerio de Justicia, que efectuó los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra a los folios 109 y 112, dictámenes nº 13157 y 13158/04. El éxtasis se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, así en sentencias de 27 de septiembre de 1994, 6 de marzo de 1995, 14 de abril de 1998 y 18 de marzo de 2003 lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal . Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de tratar de sacar de territorio español al que previamente se ha introducido esta sustancia y llevarlo al norteamericano para comerciar con ella. En efecto, la comisión de la conducta típica por aquél se acredita a través de las declaraciones de los propios procesados, y de los testigos según se ha explicado. Además concurre la circunstancia agravante de notoria importancia, puesto que aplicando el porcentaje de pureza que tenía la droga, resulta que ambos procesados llevaban en su maleta una cantidad de éxtasis en estado puro que superan los 240 gramos requeridos jurisprudencialmente para poder aplicar esta agravante en el caso del éxtasis; así el procesado llevaba un total de 4.874 gramos de éxtasis con una riqueza del 22,9% lo que supone un total de 1116,46 gramos de éxtasis en estado puro de gramos, mientras que la procesada llevaba un total de 4.655 gramos netos de éxtasis con una pureza del 23,2%, lo que resulta un total de 1.079,96 gramos de éxtasis en estado puro. En tal sentido se pronunció el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal de 19 de octubre de 2001 en criterio mantenido en posteriores sentencias como la de 11 de febrero de 2002 .

Por tanto se condenará a ambos como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 y con la agravante de notoria importancia del artículo 369.3ª del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 que entró en vigor el 01/10/2004 .

En relación al cuarto de los hechos probados, cabe destacar como el Guardia Civil con TIP NUM014 , que interceptó en el aeropuerto de Madrid Barajas a la procesada María Luisa , declaró que "el día 24 de febrero de 2005 ... a la llegada del vuelo de Santo Domingo revisaron el equipaje de la pasajera en cuestión y observaron a través del scanner unos botes con posible doble fondo y se abrió el equipaje y los zapatos y los botes salió un polvo blanco positivo a cocaína. La pasajera llevaba un billete con destino final a Barcelona. Había previamente un aviso vía fax de que esta persona podría llevar droga...." La propia procesada, María Luisa , declaró que fue detenida en el aeropuerto de Barajas en posesión de 5.000 y pico gramos de droga, pero no sabía que llevaba droga, aunque si sabía que tenía que traer una maleta...se fue sola a Santo Domingo a desconectar de sus problemas de aquí y de paso a traer una maleta y se lo paga el viaje Fran. Le dijo que tranquila que él le iba a ayudar y que solo tenía que hacer un viaje y traer una maleta y le pagarían 4.000 euros. El billete se lo paga Fran..." una vez allí declaró que le llevaron a un resort y estuvo unos días sin salir y también se lo pagaron. Indudablemente nadie paga 4.000 euros a una persona por hacer un viaje, aparte de abonarle el viaje mismo y una estancia con todo pagado en un resort por traer una maleta que puede comprar aquí por poco dinero. Es evidente que la procesada debió sospechar que algo ilícito contenía la maleta, droga o algo similar.

Por tanto debe de ser considerada autora de un delito de tráfico de drogas, concretado en la conducta de tratar de introducir en territorio español esta sustancia, objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Drogas de Madrid, de la Agencia Española del Medicamento, que efectuó los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra al folio 2168 (Tomo IX). La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal . Además concurre la circunstancia agravante de notoria importancia, puesto que aplicando el porcentaje de pureza que tenía la droga, resulta que la procesada llevaba en su maleta una cantidad de cocaína en estado puro que superan los 750 gramos requeridos jurisprudencialmente para poder aplicar esta agravante en el caso del éxtasis; así llevaba un total de 5.359 gramos de cocaína con una riqueza del 75,5% lo que supone un total de 4.655 gramos netos de cocaína en estado puro. En tal sentido se pronunció el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 , mantenido este criterio en posteriores sentencias como las de 30 de octubre, 7 y 11 de noviembre de 2001, 8 de febrero de 5 de diciembre de 2002 y 10 y 17 de febrero de 2003 .

Por lo que respecta a la participación de Victor Manuel en la organización de este viaje junto a Jose Pedro (Fran) queda acreditada no solo por el dato objetivo de que se encontraba junto con Fran en el aeropuerto esperando la llegada de María Luisa ; si bien ellos lo negaron y aseguraron que se encontraban esperando a una amiga de Fran llamada Yulisa, no es esto lo que ha quedado acreditado sino que esperaban a María Luisa , teniendo en cuenta que como se ha acreditado es Fran el organizador de su viaje, y que en el momento de su detención en el aeropuerto llevaba consigo un billete de metro con el nombre de la procesada manuscrito así como una nota en la que se leía "El loco: 4.000"precisamente el nombre de la persona que según María Luisa le recibió en Santo Domingo y la llevó al resort y justo con la cantidad que ella misma declaró le iban a pagar por hacer el viaje y traer la maleta. Pero es que además si fuera cierto que Fran y Richar ( Victor Manuel ) esperaban a una tal Yulisa la habrían propuesto como testigo o habrían aportado sus billetes de avión si es verdad que viajaba ese día y que la esperaban. Por eso consideramos probado que estaban esperando a María Luisa porque habían organizado su viaje a fin de recibir la droga que portaba en su maleta y distribuirla a terceros. Y no solo Fran sino también Richar, dado que en la entrada y registro practicada en el domicilio de este se encontró la factura de compra del billete de avión de María Luisa por el que además pagó una reserva de 200 euros (folio 1110). Queda por ello acreditado que organizó también este viaje junto con Fran luego que, al menos en esta ocasión, colaboró con él.

Por lo que respecta al quinto de los hechos probados, el resultado del acta de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Victor Manuel , obrante a los folios 1290 a 1293 arroja el resultado que se ha declarado probado. El procesado aseguró que tanto la droga como el billete eran de Jose Pedro que tenías las llaves del armario, sin embargo esta declaración no concuerda con la declaración realizada en el propio acta de entrada por el Secretario Judicial que la practicó el cual expresamente hace constar que requerido el procesado Victor Manuel para que manifieste si tiene o no droga este dice que si, e indica el dormitorio que se encuentra en la parte derecha del salón comedor y dentro de este el armario cuya llave les entrega. Además en el plenario declararon la madre de su hijo y el padre de esta, residentes habituales en dicho domicilio, los cuales aseguraron no conocer a Fran ( Jose Pedro ) y que este no iba por la casa, a diferencia de Richard que si iba y tenía llave. En definitiva que se considera que la droga encontrada era de su propiedad y destinada al tráfico a terceros dada su cantidad, que si bien no es de notoria importancia si es lo suficientemente alta como para no estar destinada al consumo propio lo cual además no se alega.

Por tanto se condenará a ambos, D. Victor Manuel y Dª. María Luisa como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 y con la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.6ª del Código Penal en la redacción actual, al considerarse que la droga traída por la procesada iba destinada al Sr. Victor Manuel que iba a destinarla a tráfico ilícito junto con Fran.

TERCERO.- De los hechos declarados probados son responsables criminalmente los procesados en concepto de autores, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí mismos todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

CUARTO.- Considera la Sala que concurre en D. Humberto y en Dª. Sandra , la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica con la de confesión de la infracción a las autoridades del art. 21.6 del Código Penal en relación con el apartado 4° del citado precepto, atenuante que por las razones que se expondrán con posterioridad habrá de ser reputada como muy cualificada.

La citada atenuante que se caracteriza frente a las otras atenuantes por la valoración de la conducta del agente del hecho posterior a la conclusión del mismo, viene siendo entendida en la doctrina en el sentido de postergar el valor del elemento subjetivo de arrepentimiento por haber obrado mal y de privilegiar, en cambio, las manifestaciones externas y objetivas de una conducta encaminada a favorecer los fines del ordenamiento jurídico para el cumplimiento de la justicia, facilitando el descubrimiento completo de los hechos y/o realizando actos beneficiosos para la víctima que contra resten anteriores males causados (S.T.S 15 de marzo de 1.996 ). Es obvio que el caso enjuiciado no puede apreciarse la atenuante de arrepentimiento espontáneo, toda vez que los actos de los que se pretende derivar una atenuación de la responsabilidad se llevaron a cabo una vez ya estaba en marcha el procedimiento, en el que se incluye la actuación policial previa a la judicial.

Dicho lo cual, y pese a no concurrir el requisito de la temporalidad, la conducta de ambos procesados posterior a su detención, es merecedora sin duda de una importante atenuación de su responsabilidad criminal dada la relevancia de su colaboración con los agentes de la Guardia Civil, como quedó acreditado en el acto del Juicio Oral por el testimonio de los funcionarios de los Guardia Civiles que declararon como su investigación se inició a raíz de la detención de Humberto y Sandra en el aeropuerto a partir de los datos que estos dan en cuanto a la agencia en la que adquieren los billetes y sobre todo a partir del vaciado de sus teléfonos móviles que ambos permiten, como es de ver a los folios 167 a 169 y 190 a 193. Dan todo tipo de detalles acerca del plan previsto y del nombre de la persona que les había encargado el mismo, aparece así por primera vez el nombre de Fran y sobre todo su teléfono móvil. También el nombre de la agencia en que compraron los billetes y del Hostal Gimón en el que pernoctaron antes de su viaje. A partir de ahí nombre como el de su tía Consuelo y Francisca salen a la luz. Posteriormente Humberto declarará citando a su tía como la persona que le propuso el viaje una vez él le contó los problemas económicos que padecía y esta es detenida por orden judicial.

No puede ignorarse que la colaboración prestada por ambos procesados fue espontánea y trascendente para poder completar el total descubrimiento de la actividad de tráfico en que participaron y, el llegar a conocer a los organizadores de tal ilícita conducta, evitándose así ilícitos de idéntica naturaleza. Por lo que se refiere a la colaboración prestada por Consuelo y María Luisa también fue importante en el sentido de completar el conocimiento de la forma de actuar y reparto de funciones en esa organización pero su colaboración no fue tan trascendente como la prestada por los otros dos procesados. Por ello base a las razones expuestas, estima el Tribunal mas que justificada la apreciación de la atenuante analógica ya detallada, debiendo serlo como muy cualificada para el caso de D. Humberto y Dª. Sandra , teniendo para ello en cuenta.- La superioridad de esa colaboración frente a lo que es normal en tales casos en que predomina un secretismo y obstaculización obstinados con el fin de imposibilitar ulteriores averiguaciones respecto a la trama adoptada para efectuar el ilícito tráfico S.T.S 26-3-98 ).- Que quien es capaz de asumir riesgos personales tan evidentes como los derivados de delatar a un traficante de estupefacientes, muestra un nivel mas que importante de arrepentimiento que no seria suficientemente valorado jurídicamente a través de una simple atenuante analógica - y finalmente debe apreciarse una atenuación de responsabilidad muy cualificada, a fin de estimular las conductas de colaboración con la Administración de Justicia, que como señala la S.T.S 29-1-2000 , son tan escasas en esta clase de actividades ilícitas llevadas a cabo por organizaciones que tienen capacidad para imponer comportamientos de sumisión y silencio a sus miembros y colaboradores. En el caso de Dª. Consuelo y Dª. María Luisa se apreciará esta atenuante como simple al no apreciarse ese plus de colaboración y éxito de la misma que exige la apreciación de la atenuante como muy cualificada que ni siquiera sus defensas interesaron y que no se aprecia.

También se aplicará a Dª. Sandra la circunstancia atenuante debida a su adicción a sustancias estupefacientes. Tras la explicación a su informe dada por el médico forense que examinó a la procesada, Dr. Orós, se llega a la conclusión de que se trataba en la fecha de los hechos de una consumidora importante de cocaína y que lo fue durante 15 años, por lo que presenta lesiones en las fosas nasales y zona lacrimal. Como informó el doctor la cocaína fumada (crack) es una droga de las más adictivas y si bien la procesada durante el período de consumo, coincidente con la fecha en que ocurrieron los hechos imputados, presentaba conservada las capacidades intelectivas y de percepción, su voluntad se vería debilitada que no anulada para todos los actos destinados al consumo de drogas. Asimismo añadió el médico forense que cuando la examinó ya no consumía, lo cual es compatible con una deshabituación de más de seis meses y concluyó que el consumo de la procesada es compatible con una actividad laboral y con comportamientos socialmente normales. Desde luego, analizadas las actuaciones y muy especialmente este informe no cabe apreciar dicha circunstancia como eximente, completa o incompleta, ya que para nada refieren una anulación de las capacidades volitivas o intelectivas de la procesada, debiéndose añadir la inexistencia de síntomas de enfermedad mental o inexistencia de trastornos en el núcleo fundamental de su personalidad. No obstante se puede llegar a la conclusión de que se trata de una toxicómana importante y consumidora habitual a la fecha de los hechos, pero sin concurrir ese plus que requiere la atenuante cualificada o la eximente incompleta, descartándose la existencia de anomalías precisadas en la personalidad de la acusada; ello lleva a que debamos aplicar la circunstancia de drogadicción como atenuante.

Finalmente concurre en Gabino la circunstancia agravante de reincidencia dado que tiene dos antecedentes penales no cancelados como autor de sendos delitos contra la salud pública, tal y como se ha declarado probado y consta en su hoja histórico penal obrante en autos, y ello de conformidad con el artículo 22.8º del Código Penal .

QUINTO.- En base a todas estas consideraciones, es aplicable por ello, a D. Jose Pedro , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y de pertenencia a una organización constituida para su distribución, del artículo 368 del Código Penal y del artículo 369.1. 2º y 6º también del Código Penal , concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 370.1.2º al considerársele jefe o encargado de dicha organización se considera adecuado imponerle la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (de conformidad con el artículo 55 del Código Penal ) y multa de 2.356.000 euros (cuádruplo del valor de toda la droga incautada en estas actuaciones según los valores proporcionados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y no impugnados), que resulta de aplicación de conformidad con la pena prevista en los artículos citados en relación con el artículo 66.6ª, considerándose adecuado imponer la pena superior en dos grados como permite el artículo 370 , dada la gran cantidad de viajes organizados por este procesado como se ha declarado probado y la cantidad de personas que manejaba para realizar los mismos.

A D. Gabino , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y de pertenencia a una organización constituida para su distribución, del artículo 368 del Código Penal y del artículo 369.1. 2º y 6º también del Código Penal y la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia, de conformidad con el artículo 66.1.3ª deberá imponérsele una pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.767.000 euros (triplo del valor de toda la droga incautada en estas actuaciones según los valores proporcionados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y no impugnados), penas que resultan de aplicación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos citados y teniendo en cuenta que se sube la pena prevista en el artículo 368 en un grado (de nueve a trece años y medio) y dentro de la orquilla resultante se impone la pena en su mitad superior dada la concurrencia de la agravante de reincidencia y de nuevo la gran cantidad de viajes organizados por este procesado que ocupaba un nivel intermedio en la organización, por debajo de Fran pero por encima de las personas que realizaban los viajes de cuyos aspectos logísticos se encargaba.

A Dª. Consuelo , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de pertenencia a una organización constituida para su distribución, del artículo 368 del Código Penal y del artículo 369. 6º también del Código Penal pero en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de cooperación en el descubrimiento del delito, por lo que a tenor del art. 66.1.1ª del Código Penal , deberá imponérsele la pena de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (de conformidad con el artículo 56.1 del Código Penal ). Se considera esta la pena adecuada, dado que es dentro de la imponible, de tres a seis años de prisión, la máxima dentro de la mitad inferior, dada la gran cantidad de viajes realizada por esta procesada llevando droga y dinero como ella misma ha reconocido. No se le impone pena de multa al no habérsele incautado droga alguna ni conocerse la cantidad exacta de droga transportada por esta en sus viajes, y por ende, su valor.

A D. Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notaria importancia de conformidad con el artículo 369.3º en la redacción actual, deberá imponérsele la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 397.000 euros (doble del valor de la droga incautada en su domicilio más la traída por María Luisa ); al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, y de conformidad con lo que dispone dicho artículo en relación con el artículo 66.1.6ª del Código Penal , se considera esta la pena aplicable dentro de la prevista para el delito, la superior en grado a la del 368 del Código Penal, dado que no solo se le imputa el destino al tráfico de la cantidad de droga traída por María Luisa , sino también la encontrada en su domicilio.

A Dª. María Luisa como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notaria importancia de conformidad con el artículo 369.3º en la redacción actual y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de cooperación en el descubrimiento del delito, por lo que a tenor del art. 66.1.1ª del Código Penal , deberá imponérsele la pena mínima dentro de las previstas para el delito cometido, esto es, la de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 190.000 euros (valor de la droga encontrada en su maleta). Dada la situación personal concurrente en esta procesada, con un hijo gravemente enfermo razón por la cual se la puso en libertad provisional en esta causa, el Tribunal cree adecuado interesar del Gobierno de la Nación el indulto parcial para esta procesada y así lo expresará en la parte dispositiva de esta resolución.

A D. Humberto , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notaria importancia de conformidad con el artículo 369.3º en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de cooperación en el descubrimiento del delito, como muy cualificada, por lo que a tenor del art. 66.4 del Código Penal , el Tribunal estima oportuno rebajar en un grado la pena correspondiente al delito cometido, entendiendo proporcional la aplicación de la pena de CINCO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 100.000 euros (mitad del valor de la droga que pretendía llevar a los estados Unidos) con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, de conformidad con lo que dispone el artículo 53.2 y 3 del Código Penal .

A Dª. Sandra , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notaria importancia de conformidad con el artículo 369.3º en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de cooperación en el descubrimiento del delito, como muy cualificada y de drogadicción, por lo que a tenor del art. 66.4 del Código Penal , el Tribunal estima oportuno rebajar en un grado la pena correspondiente al delito cometido, entendiendo proporcional la aplicación de la pena de CUATRO AÑOS Y MEDIO de prisión, la pena mínima legalmente imponible y multa de 95.000 euros (mitad del valor de la droga que pretendía llevar a los Estados Unidos de América) con responsabilidad personal subsidiaria de 9 días en caso de impago, de conformidad con lo que dispone el artículo 53.2 y 3 del Código Penal .

Finalmente, Dª. Francisca como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal sin circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena de DOS AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. No se le impone pena de multa al no habérsele incautado droga alguna.

NOVENO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenados los al pago de las costas procesales en la proporción que a cada uno corresponda.

DÉCIMO.- El letrado defensor de los Sres. Victor Manuel y Jose Pedro interesó para estos la libertad provisional al encontrarse en prisión a fin de comparecer al juicio oral; habiéndose celebrado el mismo consideraba que procedía la libertad provisional petición a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal como es de ver en su informe de fecha 28 de septiembre de 2007. No obstante debe señalarse que se prorrogó la prisión preventiva de estos procesados mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2006, hasta el día 23 de febrero de 2009 ; habiéndose dictado sentencia, el único fin que justifica la prisión preventiva es el cumplimiento de la pena impuesta y dado el alto arraigo de ambos procesados en países de fuera de nuestro entorno resulta para ello necesario el mantenimiento de la situación de prisión.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a D. Jose Pedro , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y de pertenencia a una organización constituida para su distribución, considerándosele jefe o encargado de dicha organización a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 2.356.000 euros, así como al pago de las costas en la proporción que corresponda.

Condenamos a D. Gabino , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y de pertenencia a una organización constituida para su distribución y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.767.000 euros así como al pago de las costas en la proporción que corresponda.

Condenamos a Dª. Consuelo , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de pertenencia a una organización constituida para su distribución y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de cooperación en el descubrimiento del delito, a la pena de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas en la proporción que corresponda.

Condenamos a D. Victor Manuel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo y en cantidad de notaria importancia a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 397.000 euros, así como al pago de las costas en la proporción que corresponda.

Condenamos a Dª. María Luisa como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del y en cantidad de notaria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de cooperación en el descubrimiento del delito, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 190.000 euros, así como al pago de las costas en la proporción que corresponda.

Condenamos a D. Humberto , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notaria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de cooperación en el descubrimiento del delito, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 100.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al pago de las costas en la proporción que corresponda.

Condenamos a Dª. Sandra , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notaria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de cooperación en el descubrimiento del delito, y de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS Y MEDIO de prisión, y multa de 95.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 9 días en caso de impago, así como al pago de las costas en la proporción que corresponda.

Condenamos a Dª. Francisca como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas en la proporción que le corresponda.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

No ha lugar a acordar la libertad provisional de los condenados D. Victor Manuel y de D. Jose Pedro .

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos. Procédase a la destrucción de la droga conservando una muestra bastante de la misma.

Firme esta sentencia procédase a interesar al Gobierno de la Nación el indulto parcial para la procesada Dª. María Luisa .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.