Sentencia Penal Nº 876/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 431/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0008153

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 431/2014 Mesa 7

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 191/2009

Apelante: D./Dña. Emma

Procurador D./Dña. MARIA PILAR CARRION CRESPO

Letrado D./Dña. BEATRIZ DELGADO TEJERO

Apelado: D./Dña. Maximino y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA

Letrado D./Dña. MARIO PEDRO RUIZ DE ALEGRIA PERAILE

ROLLO Nº 431/14-RAA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 191/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MÓSTOLES

SENTENCIA 876/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Don Carlos Martín Meizoso

Doña Rosa Mª Quintana San Martín

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 12 de noviembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles, se dictó sentencia, de fecha 29 de febrero de 2010 , en la que se declara probado: 'La acusada Emma , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, estando contratada desde el 15 de septiembre de 2006, hasta el 30 de abril de 2007, en calidad de administrativa en la empresa TRUYOL S.A. de la que es administrador único D. Maximino , empresa que se dedica a la impresión digital de fotografías en color y en blanco y negro, estableciendo acuerdos con diferentes tiendas de fotografía, las cuales reciben una contraprestación económica al proporcionar clientes a la citada empresa, siendo la acusada la encargada de confeccionar los documentos donde se reflejaban las cantidades debidas a los distintos clientes y las cuentas a las que se debían ingresar dichas cantidades y las introducía en un programa informático para que posteriormente fueran supervisadas por la encargada Dña. María Cristina , la cual consideraba que la acusada efectuaba de forma diligente su trabajo, que daba la autorización a los documentos preparados por la acusada y a través del ordenador y mediante Internet concedía al Banco la correspondiente autorización para que se realizaran dichas transferencias desde la cuenta de la empresa TRUYOL S.A., a la cuenta que correspondía según el cliente. La acusada elaboró una serie de propuestas de pago en las que incluyó los datos de las empresas beneficiarias, la cantidad debida y en lugar de poner los números de cuenta de dichas entidades para recibir las cantidades adeudadas, puso el número de cuenta NUM000 de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad, la cual está a nombre de la acusada y actuando en todo momento con conocimiento de la ilicitud de la acción y con ánimo de enriquecimiento injusto, se apoderó de dichas cantidades, sin que las mismas fueran recibidas por las empresas correspondientes. Las operaciones efectuadas son las siguientes:

- Transferencia de 798,69 euros. Efectuada para la empresa 'FOTO QUE MAYOR FOTO S.L. el 4-10-2006.

- Transferencia de 294,35 euros. Efectuada para la empresa FOTO QUE S.L. el 16-10-2006.

- Transferencia de 370 euros. Efectuada para la empresa VISION PHOTO el 31-10-2006.

- Transferencia de 534,50 euros. Efectuada para la empresa MAYOR FOTO S.L. el 8-11-2006.

- Transferencia de 611,15 euros. Efectuada para la empresa

VEINTICUATRO POR SIETE PRODUCTOS el 14-11-2006.

- Transferencia de 671,49 euros. Efectuada para la empresa REVÉLALO el 11-12-2006.

- Transferencia de 599,75 euros. Efectuada para la empresa VISION PHOTO el 15-12-2006.

- Transferencia de 424,65 euros. Efectuada para la empresa

VEINTICUATRO POR SIETE PRODUCTOS el 19-12-2006.

- Transferencia de 540,10 euros. Efectuada para la empresa MAYOR FOTO S.L. el 22-12-2006.

- Transferencia de 792,89 euros. Efectuada para la empresa 'MAYOR FOTO S.L.' el 3-1 -2007.

- Transferencia de 210,70 euros. Efectuada para la empresa 'FERCA NETWORK S.L.' el 11-4-2007.

- Transferencia de 139,75 euros. Efectuada para la empresa 'IMAGEN LATENTE' el 11-4-2007.

- Transferencia de 315 euros. Efectuada para la empresa 'FOTO QUE S.L.' el 23-4-2007.

- Transferencia de 321,80 euros. Efectuada para la empresa 'FOTO QUE S.L.' el 23-4-2007.

Las cantidades sustraídas ascienden a la suma de 6.624,82 euros, que no han sido recuperadas y son reclamadas por D. Maximino '.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente 'Que debo condenar y condeno a Emma , como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa a la pena de 19 meses de prisión, así como la pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil la condenada indemnizará a la entidad 'TRUYOL SA', en la persona de su representante legal, en la cantidad de 6.624,82 euros, por los perjuicios causados.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Emma , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 26 de marzo de 2014.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

NO SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO: 'La acusada Emma , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, estuvo contratada desde el 15 de septiembre de 2006, hasta el 30 de abril de 2007, en calidad de administrativa en la empresa TRUYOL SA, de la que es administrador único Maximino , empresa que se dedica a la impresión digital de fotografías en color y en blanco y negro, estableciendo acuerdos con diferentes tiendas de fotografía, las cuales reciben una contraprestación económica al proporcionar clientes a la citada empresa.

La acusada era la persona encargada de confeccionar los documentos donde se reflejaban las cantidades debidas a los distintos clientes y las cuentas a las que se debían ingresar dichas cantidades mediante transferencia bancaria que efectuaba María Cristina , persona encargada de tal cometido. En diversas ocasiones, durante el tiempo que trabajó en la empresa, la acusada, con conocimiento de la ilicitud de la acción y con ánimo de enriquecimiento injusto, elaboró una serie de propuestas de pago en las que incluyó los datos de las empresas beneficiarias, la cantidad a transferir y, en lugar de poner los números de cuenta de dichas entidades, hizo constar el número de cuenta del que Emma era titular, NUM000 de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad, apoderándose de dichas cantidades. Las operaciones efectuadas son las siguientes:

- Transferencia de 798,69 euros. Efectuada para la empresa 'FOTO QUE MAYOR FOTO S.L. el 4-10-2006.

- Transferencia de 294,35 euros. Efectuada para la empresa FOTO QUE S.L. el 16-10-2006.

- Transferencia de 370 euros. Efectuada para la empresa VISION PHOTO el 31-10-2006.

- Transferencia de 534,50 euros. Efectuada para la empresa MAYOR FOTO S.L. el 8-11-2006.

- Transferencia de 611,15 euros. Efectuada para la empresa

VEINTICUATRO POR SIETE PRODUCTOS el 14-11-2006.

- Transferencia de 671,49 euros. Efectuada para la empresa REVÉLALO el 11-12-2006.

- Transferencia de 599,75 euros. Efectuada para la empresa VISION PHOTO el 15-12-2006.

- Transferencia de 424,65 euros. Efectuada para la empresa

VEINTICUATRO POR SIETE PRODUCTOS el 19-12-2006.

- Transferencia de 540,10 euros. Efectuada para la empresa MAYOR FOTO S.L. el 22-12-2006.

- Transferencia de 792,89 euros. Efectuada para la empresa 'MAYOR FOTO S.L.' el 3-1 -2007.

- Transferencia de 210,70 euros. Efectuada para la empresa 'FERCA NETWORK S.L.' el 11-4-2007.

- Transferencia de 139,75 euros. Efectuada para la empresa 'IMAGEN LATENTE' el 11-4-2007.

- Transferencia de 315 euros. Efectuada para la empresa 'FOTO QUE S.L.' el 23-4-2007.

- Transferencia de 321,80 euros. Efectuada para la empresa 'FOTO QUE S.L.' el 23-4-2007.

Las cantidades transferidas ascienden a la suma de 6.624,82 euros, que no han sido recuperadas y son reclamadas por Maximino .

El procedimiento ha estado indebidamente paralizado desde el 29 de diciembre de 2010 al 28 de junio de 2013, y desde esa fecha al 17 de enero de 2014'.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Emma se fundamenta en que existiría infracción del principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba, pues de lo actuado no habrían resultado acreditados los hechos declarados probados. Alega que habría efectuado las transferencias efectivamente realizadas debido a que sería parte de su salario, sobre sueldo o dinero 'B', que habría pactado con María Cristina , bajo cuyas órdenes directas habría actuado. Sostiene que la prueba practicada sostendría la pretensión esgrimida en el recurso. Indica que la testigo Eulalia habría reconocido que parte de su sueldo se lo pagarían en efectivo, lo que sostendría la tesis de la recurrente. Señala que la prueba documental reflejaría que la cantidad efectivamente transferida ascendería a 5.824 €, transferencias que habría efectuado conforme con las directrices marcadas por María Cristina . Pretende que se habría producido infracción del derecho a la presunción de inocencia, que no habría resultado desvirtuada por la prueba practicada. Argumenta que debería prevalecer el principio de presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo. Refiere que, subsidiariamente a la pretensión absolutoria, los hechos deberían ser calificados como delito de estafa, que cubriría todo el desvalor de la conducta realizada, por lo que sería procedente la imposición de la pena de seis meses de prisión, seis meses de multa a razón de tres euros diarios. Alega que se habría producido un error en la suma de las cantidades transferidas, pues el total ascendería a 5.824 euros, y no a 6.624,82 euros. Por lo que solicita la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y la absolución de Emma . Subsidiariamente, interesa la imposición de la pena mínima, y la corrección de la suma fijada en concepto de responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Maximino impugnan el recurso interpuesto.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]). (SAP, Sec. 30ª, nº 525/14, de 7 de julio).

En el presente caso, la recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada. Sostiene que la reconocida conducta cometida, esto es, las transferencias efectuadas a su propio número de cuenta, se habrían producido de común acuerdo con la empresa en la que trabajaba, TRUYOL, SA, pues la encargada María Cristina habría sido quien habría pactado con ella el cobro de parte de su salario en retribuciones aparte de lo que figuraba en nómina. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio, en tanto en cuanto la grabación audiovisual no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Hemos visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral, y hemos comprobado cómo Emma declara en los reiterados términos plasmados en el recurso de apelación. La hoy recurrente explica que preparaba las comisiones en un formulario de EXCEL, según los datos de las empresas, y María Cristina hacía las transferencias. Que hizo transferencias a su cuenta porque le dijeron que le iban a pagar en B, pero que no lo comentara con ninguno de los compañeros. Y que Maximino no tenía conocimiento de ello. Al letrado de la acusación, que la persona que hacía los pagos era el contable. Que su nómina se la pagaban mediante un cheque todos los meses, menos el primero. Reconoce que ingresó 6.624,82 euros en su cuenta. Todos los trabajadores ganaban en dinero negro. A la defensa, que pactó con María Cristina cobrar unos 1.500 euros al mes. Las instrucciones que ella le daba, los proveedores cobraban una comisión, en función de los álbumes que vendían. Para pagar el dinero negro, convinieron en que María Cristina le daría los importes que cobraría la declarante en dinero negro.

A continuación declara Maximino , quien explica que María Cristina hacía las transferencias que preparaba Emma . Emma dejó de trabajar, y les empezaron a llamar para reclamar comisiones, porque no habían recibido los importes de las transferencias. Por lo que detectaron que todo ese dinero había ido a un número de cuenta. Se hacían transferencias, en ocasiones, duplicadas. No sabe exactamente la cantidad total transferida. Emma no tenía sueldo en B. Explica que su mujer dirige la parcela administrativa. Relata que la primera empresa que reclamó fue FERCA, no recuerda las fechas. La alarma saltó a los tres meses de dejar de trabajar. Al principio creyeron que era una cantidad superior, pero luego cotejaron y vieron la cantidad efectivamente transferida. La cantidad del escrito de acusación lo fija en 5.824,7 €. Pactó las condiciones de trabajo con Emma . Trabajaba con otras cuatro compañeras. Las órdenes de transferencia las daba la mujer del testigo. No hubo horas extras. Si se hacen se compensan con días libres.

Por su parte, María Cristina relata que era administrativa de la empresa TRUYOL, SA. También trabajaba Emma , gestionaba y cobraba clientes. Para el pago a estos distribuidores se hicieron transferencias por Internet. La encargada de preparar la documentación era Emma . Cuando ella preparaba la documentación, pasaba un listado, y la declarante hacía las transferencias vía Internet. La declarante veía que eran clientes que eran distribuidores y hacía las transferencias. Eran importes pequeños. Le sonaban los nombres de los clientes. Confiaba en Emma . Niega haber autorizado transferencias a la cuenta de la denunciada. No se pactó sueldo en B. No hubo reclamaciones mientras Emma estaba en la empresa. Cuando ella cesó, cree que fue FERCA, les reclamó el pago de unas comisiones. En ese momento había un extracto, vieron que el pago estaba realizado, y que el número de cuenta no coincidía. Pidieron información al banco, se duplicaban las comisiones, en esos casos no había quejas. Sólo en un par de casos, un par de clientes, no se había hecho efectivo el pago. No se podía fijar en los números de cuenta. Confiaba en ella. Creía que no se podía hacer una transferencia si no coincidían titular y cuenta.

Adolfina , empleada de la empresa, explica que en la empresa no se paga en B.

Alexis , contable de TRUYOL, SA, comprobó, a raíz de la queja de un cliente, que había transferencias a un mismo número de cuenta, que no correspondían. Que no se paga dinero B a ningún trabajador de la empresa. María Cristina hacía las transferencias a partir de la lista que preparaba Emma .

Por último declara Eulalia , ex compañera de trabajo de Emma . Tampoco trabaja ya en TRUYOL, SA. Coincidió con Emma , en otro departamento. Tenía un contrato, a prueba. Hubo ajustes de nómina. No le convencían esos ajustes. La forma de pago, cree que era un cheque. Aparte, dinero en efectivo, gastos por el trabajo, por el coche. Ha escuchado que otros compañeros tenían salario en B. Se lo decían. No le han dicho que no dijera nada de eso. Sí le dijo algo una amiga, que no diera conocimiento público a irregularidades. No sabe si el dinero en efectivo de gasolina o para invitar a clientes en restaurantes sería dinero B. Preguntado por la identidad de los compañeros que le han hablado de pagos en B, no sabe. Habla de cantidades de 1.000 ó 1.500 euros, pero no en B, para invitar a clientes.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de las declaraciones de Maximino , María Cristina , Adolfina y Alexis , quienes niegan la forma de pago pretendida por la acusada, así como cualquier tipo de pacto al respecto. En concreto, María Cristina rechaza la mecánica operativa descrita por la recurrente. Ni siquiera la testigo sobre cuyo testimonio descansa la tesis exculpatoria que sostiene el recurso de apelación, Eulalia , ofrece un relato sólido, coherente o verosímil. Vagamente habla de que le daban dinero en efectivo para gastos durante su labor profesional (de coche, para invitar a clientes) y alude a que le hablaron de que se pagaba en B, pero no concreta, a las inquisitivas preguntas de la acusación, dato añadido que aporte un mínimo soporte probatorio que sostenga la tesis de la recurrente. Por lo que consideramos acreditada la comisión, por parte de Emma , del delito de estafa por el que viene acertadamente dictada sentencia condenatoria.

Sin embargo, no apreciamos la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil por el que también resulta condenada. Tanto Emma como María Cristina explican que las transferencias que la segunda llevaba a cabo se hacían a partir de un documento, una hoja de EXCEL que preparaba Emma , en la que reflejaba la relación de importes, clientes y números de cuenta de determinados pagos. Entre los cuales la hoy recurrente introducía la relación de ciertos pagos, de determinados clientes, con su propio número de cuenta, de la acusada. Descartamos, como hemos expuesto, el pretendido pacto entre Emma y la empresa, por medio de María Cristina , en orden a percibir parte de sus emolumentos en B. Por lo que consideramos acreditada la improcedencia del abono, por parte de Emma , de las cantidades indebidamente transferidas a su cuenta particular. Pero no contamos con los documentos que deberían sostener los elementos objetivos del delito de falsedad en documento mercantil. Tanto Emma como María Cristina hablan de las hojas de EXCEL. No han sido aportadas a las actuaciones. No se ha determinado en qué medida, más allá del indebido cobro por la acusada, se emplearon documentos mercantiles.

El Tribunal Supremo se ha referido a qué debe entenderse por documento mercantil a los efectos que nos ocupan. Ha declarado que el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil. Su concreción ha sido realizada por la jurisprudencia de esta Sala y las posiciones de la doctrina científica con posiciones, en ocasiones, muy críticas. La jurisprudencia de esta Sala hasta 1990 mantuvo un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos. A partir de 1990 se abre paso una nueva posición jurisprudencial que delimita el concepto de documento mercantil. En algunas sentencias se circunscribe el concepto de documento mercantil a los efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado, que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél. En otras se señala que los documentos que respondan a actos de comercio serán mercantiles, a los efectos de la punición por el Código penal, cuando respondan a una efectiva operación entre comerciantes, esto es, cuando sea mercantil el contrato al que sirve de soporte el documento. Se trata de documentos privados que aparecen especialmente protegidos por el ordenamiento penal con la finalidad de proteger el tráfico mercantil ( STS 880/03, 13 de junio ; 571/05, 4 de mayo ).

A estos efectos, ha considerado documento mercantil: a) los citados expresamente por el Código de Comercio o leyes especiales, como letras de cambio, pagarés o cheques, cartas-órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósitos, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, pólizas de fletamento, conocimientos de embarque, pólizas de seguro, etc. b) Todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, aunque carezca de denominación conocida en derecho. c) Las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega, recibos, libros de contabilidad, y otros semejantes ( STS 145/05, 7 de febrero ; 564/07, 25 de junio ; 111/09, 10 de febrero ).

El documento empleado por Emma para que María Cristina hiciera la transferencia no se encuentra entre los anteriormente citados por la Jurisprudencia, que sí ha considerado que una transferencia bancaria puede considerarse documento mercantil cuando tiene validez o eficacia para hacer constar derechos y obligaciones de carácter mercantil o sirve para demostrarlos ( STS 33/98, de 22 de enero de 1999 ; STS 647/99, de 1 de septiembre de 1999 ). Consideramos que esas transferencias podrían incardinarse en el ámbito mercantil en el eventual caso de que hubieran tenido algún efecto en él. Sin embargo, no contamos con esos documentos, no se indica en qué medida tuvieron alcance mercantil, si la realización de las transferencias produjo determinado efecto en la actividad de la empresa, más allá de la grosera disminución del capital transferido, en beneficio de la acusada, quien elaboraba los documentos que contendrían la lista de transferencias que llevó a cabo María Cristina , confiando en la acusada.

Por ello, debemos estimar parcialmente el recurso en este punto, y absolver a Emma del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía condenada.

TERCERO.En cuanto a la invocada inexactitud de las cantidades indebidamente transferidas, y a cuyo abono se condena en la instancia a Emma , pretende la recurrente que existiría un error aritmético, en virtud del cual se habría hecho constar de forma inexacta la cantidad de 6.624'82 euros, en lugar de los 5.824 euros que se habrían transferido efectivamente a su cuenta.

La documental obrante en autos (documentos aportados junto con la denuncia, folios 4 y siguientes, concordantes con la documentación obrante en escrito remitido por la entidad bancaria sobre la cuenta de la que Emma es titular, folios 106 y siguientes), así como la respuesta afirmativa que ofrece al respecto Emma durante el interrogatorio, acerca de si esa cantidad, 6.624'82 euros, fue la efectivamente recibida por las transferencias efectuadas, acreditan que esa es la suma indebidamente percibida, conforme acertadamente se declara probado, lo que nos lleva a desestimar el motivo de apelación analizado.

CUARTO.Por último, la voluntad impugnativa plasmada en el recurso de apelación nos lleva a atender a los llamativos períodos de interrupción indebida en la tramitación de la causa, a los efectos de valorar la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Y ello porque el procedimiento ha estado indebidamente paralizado en diversos períodos. Desde la fecha en que se dicta la sentencia, 29 de diciembre de 2010 (folios 289 y siguientes), hasta que el 28 de junio de 2013 se presenta el escrito de interposición del recurso de apelación que hoy nos ocupa (folio 356 y siguientes), a pesar de lo cual el 21 de noviembre de 2013 se dicta auto declarando la firmeza de la sentencia (folios 350 y siguiente). Motivo por el cual el 17 de enero de 2014 se dicta auto declarando la nulidad del auto que declara la firmeza (auto de nulidad a los folios 367 y siguiente) y se tiene formalizado el recurso de apelación interpuesto, tramitándose a partir de ese momento.

En consecuencia, el procedimiento ha estado indebidamente paralizado desde el 29 de diciembre de 2010 al 28 de junio de 2013, y desde esa fecha al 17 de enero de 2014.

En total, treinta y siete meses.

Como hemos manifestado con anterioridad, la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

Y hemos considerado, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, que un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11 ) y lleva a reducir en un grado la pena impuesta ( SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 35/14, de 27 de enero ; SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 81/14, de 12 de febrero ), lo que consideramos procedente en el presente caso, atendido el período de paralización indicado.

En consecuencia, y con arreglo a lo expuesto, consideramos procedente estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocar parcialmente la resolución recurrida, absolver a Emma del delito continuado de falsedad documental por el que venía condenada y condenarla, en virtud de lo dispuesto en los artículos 248 , 249, 28 , 21.6 y 66 del Código Penal , como autora de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, en lugar de las penas impuestas en la resolución recurrida, manteniendo el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emma , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles con fecha 29 de diciembre de 2012 en el procedimiento abreviado 191/09,

REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución,

ABSOLVEMOS A Emma del DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL por el que venía condenada,

Y CONDENAMOS A Emma como autora de un DELITO DE ESTAFA, anteriormente definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, en lugar de las penas impuestas por dicho delito en la resolución recurrida,

MANTENIENDO ÍNTEGROS el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.