Sentencia Penal Nº 876/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1931/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 5A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0060824

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1931/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 84/2012

Apelante: D. /Dña. Carlos

Procurador D. /Dña. JUAN CARLOS MORENO MORENO

Letrado D. /Dña. CARLOS ALVAREZ PORRAS

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 876/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sr. Magistrados de la Sección 15ª

Dª. Pilar de Prada Bengoa

D. Luis Carlos Pelluz Robles

Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero

En Madrid, a 28 de diciembre de 2015

Visto en segunda instancia por las Ilmos. Sres. Magistrados al margen señalados, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 84/2012 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Carlos , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'Don Carlos , nacido el NUM000 /1967, nacional de China y en situación administrativa regular dentro del territorio español, el día 27 de febrero de 2011 sobre las 00:40 h. en el establecimiento de alimentación sito en la calle de San Isidro de la localidad de Alcalá de Henares tras una discusión con Hilario y dos amigos de este último cogió un palo de escoba y con el golpeó a Hilario en el brazo, causándole como consecuencia heridas consistentes en herida abierta en tercio superior del antebrazo izquierdo de 3 cm y hematoma a nivel de codo izquierdo, precisando para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en 5 puntos de sutura, tardando 10 días en alcanzar la curación, 2 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas, cicatriz lineal hipo crómica de 2 cm en tercio superior del antebrazo izquierdo'

FALLO: ' Que debo condenar y condeno a DON Carlos , nacido el NUM000 /1967 con NIE Nº NUM001 , sin antecedentes penal, como autor penalmente responsable de un delito de LESIONES del artículo 147 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada, a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de cinco euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de multa y a indemnizar a en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 360 euros por las lesiones causadas y 500 euros por el perjuicio estético leve y las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Carlos se interpuso recurso de Apelación alegando como motivos de impugnación incongruencia omisiva al no haber resuelto la Sentencia todas las cuestiones jurídicas suscitadas, y subsidiariamente la aplicación de la eximente de legítima defensa invocada en el proceso.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, y previo traslado, el Ministerio Fiscal, impugnó el mismo, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero.

No se aceptan los contenidos en la Sentencia que se sustituyen por los siguientes:

'Que Carlos , nacido el NUM000 /1967 de nacionalidad China y en situación administrativa regular dentro del territorio español, el día 27 de febrero de 2011 hacia las 00:30 horas de la madrugada, se encontraba en el establecimiento de alimentación que el mismo regentaba situado en la calle San Isidro de la localidad de Alcalá de Henares, cuando accedió al mismo, aún teniendo prohibida la entrada, Hilario con la intención de sustraer mercancía, siendo impedido por el propietario del establecimiento que consiguió expulsarlo del local.

Pasados unos minutos, permaneciendo Carlos en la puerta de la tienda con su hija de tres años de edad en brazos, regresó de nuevo Hilario en compañía de su amigo Luis Pedro , comenzando a lanzar contra el escaparate de la tienda botellas de cristal que impactaron contra aquel, acercándose a la puerta de entrada donde permanecía Carlos con su hija en brazos, esgrimiendo un cinturón con una hebilla metálica, roma, intentando golpear con él al propietario si bien no lo consiguió, dando con tal fuerza al suelo que la hebilla se soltó del cinturón y salió despedida al interior del establecimiento.

Ante tales hechos, Carlos entregó la menor a su esposa que se encontraba dentro del establecimiento, refugiándose en él las dos, cogiendo a continuación un palo de escoba que esgrimió contra Hilario y su acompañante, con la finalidad de defender a su familia y su negocio, llegando a golpear con el mismo a Hilario .

Hilario presentó como lesiones una herida abierta en el antebrazo izquierdo de 3 centímetros y un hematoma a nivel de codo izquierdo, precisando para su curación además de primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en cinco puntos de sutura, tardando 10 días en curar, 2 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela una cicatriz lineal hipocrómica de 2 cm en tercio superior del antebrazo izquierdo.

La presente causa estuvo paralizada por causas no imputables al acusado desde la remisión del procedimiento al Juzgado de lo Penal el 23 de marzo de 2012 hasta el Auto de admisión de prueba de 17 de julio de 2014, esto es dos años y cuatro meses.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiendo sido condenado el recurrente Carlos por un delito de lesiones del art. 147 del actual Código Penal , con la aplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de multa a razón de 5 euros cuota diaria y la correlativa indemnización en materia de responsabilidad civil derivada del delito por las lesiones ocasionadas; se alza en apelación fundamentando el recurso en una incongruencia omisiva al no haber resuelto la Sentencia de Instancia todas las cuestiones jurídicas debidamente planteadas durante el acto del juicio y el procedimiento; en concreto la eximente de legítima defensa que invocaba el condenado; y con carácter subsidiario, solicitaba la aplicación de dicha eximente en esta alzada.

Frente a tales pretensiones el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida al entender que del fallo de la Sentencia y de los fundamentos jurídicos se infiere que tácitamente el Juzgador ha desechado tal alegación.

SEGUNDO.-Sentadas las posiciones de las partes, en primer término se hace preciso analizar, por ser un óbice para la consecución del recurso y de la propia resolución, la incongruencia omisiva puesta de manifiesto por el recurrente quien fundamentaba su escrito rector en que la Sentencia de instancia no había resuelto todas las cuestiones jurídicas planteadas por la parte en tiempo y forma, en concreto la eximente de legítima defensa que solicitaba el condenado habiendo sido suscitada por el mismo en el momento procesal oportuno; esto es, en el escrito de defensa y en conclusiones.

El Ministerio Fiscal se oponía al entender que del fallo de la resolución y de los fundamentos jurídicos de la misma se infería, sin lugar a dudas, que la aplicación de tal eximente había sido rechazada por el órgano judicial, si bien no indicaba qué parte de la fundamentación trataba tal cuestión aún cuando fuera de soslayo o resolvía implícitamente la misma.

A tal efecto, conviene señalar que lo que la doctrina jurisprudencial denomina incongruencia omisiva o ' fallo corto' constituye, un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del órgano judicial del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho a la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del T.C. 192/87, de 23 de junio ; 8/1998 , de 22 de eneroy108/1990, de 7 de junio, entre otras ; y del T.S. de 2 de noviembre de 1990 , 19 de octubre de 1992 , 3 de octubre de 1997 y 2 de diciembre de 2002 , entre otras muchas)...', que requiere para su apreciación, según la referida sentencia, los siguientes condicionamientos:

1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

3) Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S 5 de febrero de 1996 , 20 de junio de 1997 y 2 de diciembre de 2002 , ente otras)...'. Señalando, igualmente que '...el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3de Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno...'.

Trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa, una lectura del procedimiento y la visualización de la grabación digital del acta del juicio revelan que el Letrado de la defensa, en efecto, planteó la eximente de legítima defensa en tiempo y forma, y así obra en el escrito de defensa al folio 61 en la conclusión 4º al interesar la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del CP ; siendo tal petición reiterada con carácter principal en las conclusiones del acto del Juicio, y con carácter subsidiario las dilaciones indebidas; habiendo incluso el Ministerio Fiscal evacuado informe sobre tal petición al tiempo de las conclusiones. La aplicación de tal eximente es claramente una cuestión jurídica que de facto el juez ad quo debió solventar en Sentencia estando planteada en debida forma, de hecho el Letrado llegó a proponer prueba sobre tal extremo que fue admitida al inicio del juicio -unas fotografías- que siquiera fueron valorados por la Juez, no pudiendo en modo alguno integrarse el fallo y los fundamentos con la finalidad de dar respuesta a dicha cuestión pues la resolución nada dice al respecto; limitándose en el fundamento jurídico segundo a señalar que las declaraciones entre el perjudicado y Luis Pedro presentan alteraciones interesadas sobre si entraron o no en el establecimiento del acusado y sustrajeron algo del mismo; pero no responde con esa escueta frase a la cuestión suscitada por la defensa referente a que el condenado esgrimió un palo de escoba al ver atacado su negocio y familia frente a unas personas que entraron a robar; pudiendo señalar a tal efecto que el Ministerio Fiscal incluso solicitó que se librara testimonio contra el testigo Luis Pedro por falso testimonio al 'mentir' de manera clara en el plenario, cuestión tampoco solventada en la Sentencia.

La resolución ha omitido de forma total y absoluta la cuestión jurídica planteada de adverso por la Defensa, no pudiendo inferirse ni de los fundamentos ni del fallo el iter lógico procesal y jurídico que parece llevar a la desestimación de la aplicación de la eximente, no habiendo hecho referencia a la misma en ningún momento pese haber sido planteada en tiempo y forma por la Defensa, siendo objeto de discusión en el plenario, versando la prueba sobre la misma; y si bien la forma correcta de plantearse en esta alzada hubiera sido interesando la nulidad de las actuaciones con la finalidad que la Juez ad quo hubiera entrado a conocer de aquella, tal posibilidad no ha sido planteada ni por el recurrente ni por el Ministerio Fiscal, limitándose el primero a solicitar que fuera estimada la misma como eximente completa y el segundo a manifestar que ya fue desestimada de forma tácita en la Sentencia, lo que lleva necesariamente a pronunciarse sobre tal cuestión.

TERCERO.-Entrando ya a conocer el fondo del asunto, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que exime de la misma, consagrada en el art. 20.4 del Código Penal , la llamada legítima defensa, ha sido objeto de un largo desarrollo jurisprudencial, pudiendo citar a título de ejemplo por la síntesis que realiza de la copiosa jurisprudencia que la desarrolla la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 ,indicando que '1º.- La legítima defensa -como hemos dicho en STS. 454/2014 de 10.6 , es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice propio de toda causa de justificación la existencia en determinados casos de un «animus defendendi» que, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo ( SSTS. 332/2000 de 24.2 , 962/2005 de 22.7 , 1253/2005 de 26.10 , 1262/2006 de 28.12 , 973/2007 de 19.11 ).

Por último la necesidad racional del medio empleado supone: necesidad o sea que no puede recurrirse a otro medio menos lesivo; y la proporcionalidad en modo racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS. 444/2004 de 1.4 ).

Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión.

Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que 'no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa', no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser ' racional ' ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ( SSTS. 24.2.2000 , 16.11.2000 y 17.10.2001 ).

En este sentido, decíamos en la STS. 470/2005 de 14.4 , siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99 , que el art. 20.4 CP . no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra 'proporcionalidad' no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la 'necesidad racional del medio empleado' para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001 , no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS. 614/2004 de 12.5 que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS. 14.3.97 , 29.1.98 , 22.5.2001 ).

Por ello si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana, exceso intensivo que se admite pueda completarse con el miedo insuperable ínsito en ella, lo que permitiría su apreciación completa como eximente del art. 20.4.'

CUARTO.-Trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa, el recurrente fundamentaba la legítima defensa en que la noche de autos, encontrándose el condenado junto con su esposa y su hija de tres años de edad en el establecimiento de alimentación que regenta, el perjudicado entró en el mismo con ánimo de robar, siendo por este motivo expulsado por el propietario; y lejos de amedrentarse, regresó a la tienda acompañado de otras dos personas lanzando botellas contra el escaparate, portando un cinturón e intentando agredir al condenado con la hebilla del mismo, de tal suerte que aquel tuvo que esgrimir ante los atacantes un palo de escoba para defender su negocio, su integridad física y a su familia. Esta alegación no ha sido tenido presente por la juzgadora en ningún momento aun habiendo sido objeto de discusión en el plenario, declarando todas las partes sobre tales extremos, proponiéndose prueba sobre la misma, llegando a indicar en la resolución que la comisión de un hurto en el establecimiento por parte del agredido no guardaba relación con los hechos y poco podía aportar.

Llegados a este punto, del conjunto de la prueba practicado y de la grabación del acto del juicio queda suficientemente acreditada la concurrencia de la eximente de legítima defensa esgrimida por el recurrente pues si bien la juez ad quo parte de la declaración de los testigos para entender acreditada la agresión, la misma ha de ser valorada y tenida en consideración en su conjunto y no de forma sesgada para una parte de la acción únicamente como acontece en el presente caso, donde parte de las mismas aún a pesar de que el Ministerio Fiscal interesa que contra uno de los testigos se libre testimonio por falso testimonio, en concreto Luis Pedro ; solicitud a la que tampoco da respuesta la resolución judicial.

Ya en el atestado inicial a los folios 1 y 7 de las actuaciones se hace constar por los agentes de la Policía Nacional que acuden al lugar de los hechos que en el mismo se aprehenden un tubo de metal verde, un palo de escoba y una hebilla de cinturón, que habiendo sido exhibida en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal al perjudicado, se evidencia que se configura como un objeto romo, grande y con peso suficiente. El condenado, a pesar de las dificultades idiomáticas al no hablar la lengua castellana y tener que ser asistido en todo momento por un intérprete, señaló desde su primera declaración manteniendo tal versión tanto en el juzgado como en el acto del juicio, que conocía al perjudicado porque había acudido a su tienda a robar en otras ocasiones, que ese día intentó una nueva sustracción y al ser reprendido y expulsado por el propietario del establecimiento, se marchó y regresó con unos amigos que comenzaron a tirar botellas de cristal al escaparate para, a continuación y desde la parte exterior de la tienda, intentar golpear al mismo con la hebilla de un cinturón mientras aquel sujetaba en brazos a su hija de tres años de edad. Ante esta situación, el recurrente, tras poner a su hija a buen recaudo en el interior del establecimiento con su esposa, sacó un palo de escoba que a su vez esgrimió contra los atacantes. Ese mismo palo es el que recogen los agentes de la Policía Nacional, el que se exhibe al perjudicado en el acto del juicio, sin que se haga constar como pieza de convicción que el mismo tuviera atado en su punta a modo de lanza un cuchillo o un clavo de metal (dato este último introducido por el Ministerio Fiscal durante el interrogatorio de los testigos sin que ninguno de ellos hubiera siquiera sugerido tal posibilidad pues los mismos hablaron de un cuchillo o similar a modo de lanza). El condenado señaló que era un palo de escoba con un trozo de plástico en un extremo y en el otro un tornillo 'para colocar la escoba' que llevan todos; esto es el mecanismo de rosca que lleva todo palo de escoba o fregona normal.

La hebilla del cinturón así mismo fue recogida por los agentes y como se ha señalado antes exhibida en el plenario denotando con ello que se trataba de un objeto romo, contundente, de metal y con cierto peso. Que dicha hebilla estaba en el interior del local es un hecho no discutido y que fue portada por el perjudicado y sus amigos tampoco pues el mismo señaló que la llevaba una tercera persona apodada Mamá Huevo que ya falleció en el pantano de Guadalajara y que intentó agredir al condenado con ella, mientras que Luis Pedro , amigo del perjudicado y testigo de los hechos, indicó que el cinturón completo pertenecía a Hilario , que se lo quitó y comenzó a utilizarlo contra el chino, soltándose por los golpes en el suelo la hebilla; hecho este último corroborado por la esposa del condenado, Sacramento , quien también asistida de intérprete, manifestó que mientras su esposo tenía a su hija en brazos justo en el exterior de la tienda para intentar evitar que pasaran, sacaron los cinturones con hebillas y comenzaron a esgrimirlos contra él dando golpes -a modo de látigo- si bien ninguno de ellos consiguió alcanzarlo, llorando la menor en ese momento y saliendo la testigo a coger a la niña y refugiase en el interior del establecimiento. Es más, el propio perjudicado Hilario indicó que sus amigos y él mismo estaban muy enojados y no hicieron más al condenado que romper botellas de cristal en el escaparate porque había una niña. El uso de botellas de cristal contra la tienda de alimentación y su escaparate tampoco es un hecho debatido ya que se reconoció por todos los intervinientes con plena independencia que se ocasionaran daños a los cristales o no.

Por otra parte, la agresión ilegitima se centró no solo en los daños, tanto personales como materiales ocasionados o que se intentaron ocasionar, sino también y sobre todo, por la comisión con carácter previo de una sustracción en el establecimiento como ya había acontecido en otras ocasiones, siendo este hecho señalado por todos los intervinientes. El propio Hilario indicó que sus amigos, en concreto Luis Pedro y otra persona no identificada en ningún momento, entraron en el establecimiento al igual que él, y cogieron un huevo Kínder de chocolate mientras que él efectuaba una compra -sin recordar qué producto era- razón por la que el propietario los expulsó a todos. Igualmente reconoció que tuvo prohibida la entrada al mismo establecimiento por sustracciones anteriores. Luis Pedro manifestó que fue Hilario quien entró a sustraer mercancías como en otras ocasiones, y a partir de ahí se produjo la trifulca con el propietario, esgrimiendo Hilario un cinturón con una hebilla contra aquel y sacando este una lanza contra Hilario . Tanto el recurrente como su esposa relataron así mismo el intento de sustracción de mercancías por parte de los intervinientes, tanto esa noche como en otras ocasiones, en concreto de Hilario , y como regresó con 'más fuerza' acompañado de otras personas momentos después.

Finamente cabe resaltar que dentro de este 'puzble' no encaja una de las lesiones que presenta el perjudicado, el corte de escasos centímetros en su antebrazo, ni con los objetos empleados en la agresión y encontrados por los agentes de la Policía en el mismo momento: un palo de escoba, un palo de metal verde- ; ni con la forma narrada por el mismo pues primero señaló ante los agentes que el condenado lanzó desde su tienda hacia el exterior una lanza y se la clavó, luego indicó en el juicio que le clavó una lanza con la puerta medio cerrada por la apertura que quedaba, insistiendo a su vez el testigo Luis Pedro en varias ocasiones que su amigo fue apuñalado con un cuchillo fuera de la tienda, estando ellos dos solos. El hematoma que presenta el perjudicado sí se corresponde con un golpe pero el apuñalamiento en modo alguno coincide con un palo de escoba en el que, no quedando así mismo acreditado que tuviera un clavo de metal o similar, habiendo sido incluso exhibido por el Ministerio Fiscal en juicio, no haciendo constar tal circunstancia.

QUINTO.-Sobre tales premisas la Legítima defensa invocada por el recurrente queda meridianamente clara al reunir todos los requisitos preciso para ser apreciada como eximente completa; y así partiendo de la existencia de una unidad de acto que se desarrolla con el inicial incidente acontecido entre Hilario y Carlos , entrando el primero en el establecimiento regentado por el segundo con la finalidad de sustraer mercancía como en otras ocasiones anteriores, sabedor de la prohibición de entrada al mismo, regresando a los pocos minutos acompañado de un amigo, haciéndose así más fuerte, con la finalidad de atentar primero contra el establecimiento lanzando botellas de cristal a los escaparates, y después contra la integridad física del propietario al esgrimir un cinturón con una hebilla dando con el mismo golpes hasta el punto que esta se desprendiera de aquel, amedrentando así no solo al propietario sino también a su familia pues eran las 00:30 horas de la noche y junto a él se encontraba su esposa y su hija menor que portaba en brazos.

Frente a tal ataque inesperado, el condenado reaccionó de la forma que pudo con el medio que tenía más cercano para repeler la agresión como fue un palo de escoba, intentando con ello la salvaguarda de su familia, de su propia integridad física y de su negocio que ya había sido vilipendiado esa misma noche primero con un intento de sustracción de mercancía y después lanzando objetos al mismo para ocasionar daños.

En este caso concreto frente al estado anímico del agredido, de temor ante la nocturnidad del ataque teniendo a su hija de tres años de edad entre los brazos, disponiendo de unos palos de madera y de metal, optó por el empleo del primero de ellos, ni si quiera el que más daño podría haber ocasionado al agresor, actuando en una situación de urgencia y ante el riesgo para los bienes jurídicos antes referidos que quería proteger, no siendo exigible como indicó el Ministerio Fiscal en el plenario, que aquel acudiera al auxilio de la policía en ese momento dado por un lado la perturbación anímica que estaba sufriendo frente a una agresión totalmente ilegítima e inexplicable; y por otro, como el mismo señaló en el acto del juicio, por la dificultad idiomática pues al no hablar castellano no podía avisar por teléfono a los agentes, y la premura de los acontecimientos, sucediendo todo de forma muy rápida y sorpresiva, de tal forma que no se puede exigir una tranquilidad de espíritu para cerrar la tienda, llamar a la policía o buscar que alguna persona de madrugada llamara por él al no manejar el idioma, y esperar a que aquellos llegaran mientras tiraban botellas a su establecimiento o golpeaban con la hebilla de un cinturón, con su familia en el interior.

En consecuencia, habiendo existido una agresión ilegítima, primero con la sustracción de mercancías del establecimiento y después con ánimo claramente revanchista, contra el mismo lanzando botellas de cristal e intentando golpear al propietario con la hebilla de un cinturón mientras el mismo se encontraba solo con su hija menor de tres años cogida; siendo racional el medio que empleo para evitar aquella y males mayores como es esgrimir un palo de escoba y aún golpear con él al agresor para que depusiera su aptitud, siendo además varios; no existiendo ninguna provocación por parte del defensor que de facto había prohibido la entrada al establecimiento a aquel para evitar altercados, Carlos debe ser absuelto al concurrir todos los requisitos necesarios para apreciar la eximente completa, que obliga a dejar sin efecto la responsabilidad civil derivada del delito por el que erróneamente fue condenado en primera instancia.

SEXTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de Carlos y en consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada en fecha de 13 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 84/2012 en el sentido de ABSOLVER a Carlos del delito de lesiones por el que había sido condenado al apreciar la eximente completa de legítima defensa, dejando sin efecto la responsabilidad civil que le fue impuesta, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.