Sentencia Penal Nº 877/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 38/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 38/2007

Diligencias Previas 6/2005 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En Barcelona, a 31 de octubre de dos mil siete.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 38/2007, dimanante de las Diligencias Previas nº 6/05 del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona por un delito continuado de estafa contra Esteban , con pasaporte de la República Argentina NUM000 , nacido en Buenos Aires (Argentina) el día 6-8-1952, hijo de Daniel y Fortunata, y domiciliado en la calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 de Barcelona; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Paz López Lois y defendido por la Letrada Dª. Nuria Caballé Portabella. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular la mercantil "Caixa de Tarragona" representada por el Procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest y defendida por el Letrado D. José Lucas Rodríguez. Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 24 de octubre de 2007, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por la acusación pública ni por la defensa.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales, con las rectificaciones que constan en el acta y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249, 250-6º, y 74 del C.P ., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para el acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días, y costas. Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a "Caixa de Tarragona" en la cantidad de 39.021,25 euros y a "Ibercaja" en la cantidad de 63.660,50 euros euros o la que se determine en ejecución de sentencia.

CUARTO.- La acusación particular elevó asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales haciendo suyas las rectificaciones llevadas a cabo por el Ministerio Fiscal y añadiendo aquellas que constan en el acta para acabar calificando los hechos en idénticos términos que la acusación pública y solicitando idéntica pena y responsabilidad civil, aunque sin manifestarse respecto de la que pudiera corresponder a "Ibercaja".

QUINTO.- Por la defensa del acusado se elevaron las provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 en su modalidad agravada del art. 250.6, en relación con el 74, todos ellos del Código Penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regulan los preceptos antes citados. La operativa defraudatoria se muestra tan simple como eficaz en ambos casos. En el primero, el acusado, que ha reconocido no tener ninguna experiencia previa en el ramo de la venta de billetes de viaje, constituye a través de terceras personas una sociedad civil privada en las que figura como apoderado y como única persona con verdadera capacidad de gestión y disposición, hecho éste reconocido asímismo en sus declaraciones en el Plenario y ratificado por la testigo María Rosario . Con tal apariencia de solvencia y las dotes persuasivas que sin duda posee el acusado, consiguió tras la apertura de una cuenta corriente a nombre de la empresa, la contratación de una red telemática y un terminal de punto de venta (en adelante TPV) virtual para realizar operaciones a través de internet. Según explicaron tanto el testigo Arturo (legal representante de Caixa de Tarragona) como el propio perito, se trata de un sistema de pagos pensado fundamentalmente para las conocidas como "tarjetas seguras", es decir, aquéllas que al ser utilizadas en tales terminales virtuales provocan un aviso inmediato a su titular (vía e-mail o vía sms) quien tiene que confirmarlas. Es por ello que, aunque el producto puede calificarse en principio como de alto riesgo, no puede acogerse aquí la doctrina jurisprudencial del deber de autoprotección como excluyente del elemento del engaño bastante, que la defensa parece invocar aunque de forma tímida y sin hacer referencia concreta alguna al respecto. El acusado era, sin duda, conocedor del sistema y, lejos de iniciar un negocio de venta de billetes de avión vía internet, de lo que nunca tuvo la menor intención, utilizó números de tarjetas de crédito cuya forma de obtención se desconoce, pues no ha sido objeto de suficiente investigación en fase de instrucción ni se han aportado datos en el Plenario, que en su mayoría habían sido emitidas por entidades financieras ajenas a la Comunidad Europea y que por esa razón se encontraban fuera del ámbito de las llamadas "tarjetas seguras". Tal circunstancia, unida al hecho de que el plazo de reclamación para los titulares de las mismas fuera de 45 días, configuraba una cobertura temporal suficiente como para obtener beneficios importantes durante el mismo, en concreto hasta que llegaron las primeras reclamaciones que hicieron recelar a la entidad que había facilitado el TPV, que hasta ese momento no tenía motivos para desconfiar de las operaciones. Durante ese tiempo, se dedicó a "vaciar" la cuenta bien mediante extracciones directas de cajeros automáticos, bien mediante transferencias a cuentas que él mismo controlaba directa o indirectamente o mediante el libramiento de cheques en favor de esas mismas personas de confianza o empresas controladas, que en muchas ocasiones funcionaban como "puente" para nuevas transferencias que, en todo caso, provocaban el apoderamiento de tales cantidades por el propio acusado, quien en tales operaciones se vio sin duda auxiliado por otras personas que no han resultado formalmente acusadas, por lo que ningún reproche penal procede hacer sobre su conducta.

Cuando existieron reclamaciones, comenzaron los recelos y el acusado fue requerido para que justificara documentalmente tales operaciones, hizo caso omiso del requerimiento, limitándose a enviar a un mandatario verbal que realizó un pequeño pago a cuenta y afirmó que su intención era la de responder de todos los descubiertos, intención que ha reiterado en el acto del juicio sin aportar plan concreto o dato patrimonial alguno que permita dar crédito a sus palabras.

En cuanto a la operativa llevada a cabo con "Ibercaja", las diferencias son simplemente de matiz: la creación de una sociedad de caracter mercantil, que pretendía si cabe una mayor apariencia de solvencia, la contratación de un datáfono físico, no virtual, que sin duda provocó una mayor confianza en la entidad. El terminal apenas estuvo operativo durante un mes, tiempo que viene a coincidir con la llegada de las primeras reclamaciones y, al igual que en el caso anterior, cuando quisieron ponerse en contacto con el acusado les resultó imposible, no habiendo justificado tampoco documentalmente ninguna de las operaciones simuladas.

Refiriéndonos a los distintos elementos del tipo básico de la estafa, el art. 248 del vigente C.P . establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro. Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero. En este caso, el engaño queda plasmado en la forma de llevar a cabo las operaciones, aparentando de cara a las entidades financieras una solvencia y la intención (nunca existente) de comenzar un negocio de venta de billetes de transporte. Para reforzar tal apariencia, y aprovechando las facilidades que para ello otorga nuestra legislación, constituyó por medio de personas interpuestas sendas sociedades. En ambos casos existió engaño, que se mantuvo por la apariencia de realidad de las operaciones, ya que constaban los números de las tarjetas de crédito utilizadas y sólo cuando comenzaron las reclamaciones, las entidades financieras pudieron percatarse del mismo. Existió asímismo un claro e importante beneficio patrimonial para el acusado con actos de efectiva disposición antes descritos. Y un perjuicio que no sólo alcanzó a quienes aparecen en la causa como perjudicados, sino a otros sujetos y entidades respecto de las que no existen datos que permitan determinar su identidad, por lo que no será posible tenerlo en cuenta para determinar la responsabilidad civil, pero sí para consolidar la concurrencia de la agravante específica a que se refiere el art. 250.6 C.P. en la primera de sus consideraciones, a la que más adelante nos referiremos.

Analizando pormenorizadamente la prueba practicada, podrían considerarse las manifestaciones del acusado como una verdadera confesión. No ha negado ser el único responsable de la constitución de las sociedades y de su gestión y administración, ha reconocido que fue quien negoció con las entidades financiera la operativa y utilización de los terminales de pago, ha reconocido asímismo que los ingresos iban a cuentas de las que él mismo disponía, y el único argumento vertido en su defensa ha sido que siempre ha tenido intención de pagar. Ha negado asímismo que fuera él quien introdujera los números de las tarjetas, pero no ha aportado documentación que justifique una sola de la multitud de operaciones realizadas. Todo ello ha venido corroborado por lo manifestado por los testigos, muy especialmente la declaración de María Rosario , utilizada como testaferro, quien además ha dado razón suficiente del motivo por el que accedió a "firmar unos papeles" (en sus propias palabras), que no era otro que el ofrecimiento de trabajo como limpiadora en una tienda de "souvenirs" que el acusado dijo pretender abrir por la zona de la Sagrada Familia, en la que también comentó que vendería billetes de avión. Para obtener su colaboración le dijo que su condición de extranjero suponía un problema para que le alquilaran el local, alquiler que en ningún caso llegó a formalizarse. La misma testigo, que en la Sala ha dejado patente tanto su absoluta ausencia de conocimientos mercantiles o empresariales como la falta de malicia de su actuación, ha reconocido que nunca presenció que se produjera la venta de billete alguno.

Por si lo anterior no fuera suficiente, la rotundidad de la pericial practicada, apoyada en la documental que se ha dado por reproducida y no ha sido formalmente impugnada por ninguna de las partes, de la que se desprende que la numeración de la misma tarjeta se utilizó frecuentemente hasta tres y cuatro veces de forma consecutiva para hacer pago de cantidades distintas, que en todo caso resultan aleatorias pero suficientemente altas como para generar un beneficio importante (pues el factor tiempo era sustancial en el procedimiento defraudatorio), y que en ningún caso responden a operaciones reales.

SEGUNDO.- El delito descrito de estafa ha de considerarse necesariamente como continuado en el sentido a que se refiere el art. 74.1 del C.P ., ya que toda la conducta del acusado responde a un único plan preconcebido. Aunque existe diversidad y pluralidad de acciones, e incluso un lapso temporal entre el primero y el segundo grupo de operaciones, y varían tanto las entidades defraudadas como el tipo de T.P.V. utilizado, concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: la existencia de un dolo unitario, la idéntica o semejante naturaleza de los delitos cometidos y que el distanciamiento temporal y geográfico no sea tan importante que pueda romper el vínculo de actuación (entre otras muchas, las sentencias de 1-3-1995 y 2-10-1998 ). Toda la actuación del acusado se limita a un periodo de tiempo inferior a los diez meses y responde al plan antes mencionado que no tenía otro objeto que beneficiarse económicamente a través de la utilización fraudulenta de los novedosos medios de pago que la actual operativa mercantil hace necesarios, sobre todo en ámbitos como la emisión y venta de billetes de transporte aéreo donde el uso del papel y los pagos directos están condenados a desaparecer.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han calificado la estafa imputada en su variedad agravada del apartado 250.1-6ª del C.P., entendiendo que sea por el valor de la defraudación, sea por la entidad del perjuicio causado (pues no se ha referido a ello ni en la calificación ni en el informe), concurre tal agravante específica. Tal pretensión ha de ser necesariamente acogida. En primer lugar, porque la cantidad total alcanza de sobra las cantidades exigidas jurisprudencialmente a tal efecto, incluso teniendo en cuenta la naturaleza y características de las entidades defraudadas. Y por otra parte, porque aunque se considerara por separado el valor de lo defraudado en ambas acciones y respecto de Caixa de Tarragona e Ibercaja, también se rebasaría holgadamente tal límite, criterio exigido por el T.S. para evitar la concurrencia del principio "non bis in idem". En tal sentido ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias como las de 6-9-2001 y 27-6-2002 resolviendo de forma definitiva la cuestión que en otro tiempo había resultado debatida.

Pues aunque pueda plantearse alguna duda respecto de los perjuicios efectivos sufridos por cada una de esas entidades, no la hay sobre el valor total de lo defraudado, tal y como ha resultado fijado en el relato de hechos probados.

TERCERO.- De los delitos mencionados responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por las razones antes expuestas, y por no ser loa antecedentes penales del acusado computables para la presente causa.

Ya se dijo anteriormente que muy probablemente hayan participado en los hechos personas distintas al acusado, pero no han sido traídas al procedimiento y el Tribunal ninguna consideración adicional ha de hacer al respecto.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena hay que atender a lo previsto en el art. 74 en relación con el 250 C.P ., procede imponer la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior. Y siendo idénticas las infracciones, la pena que corresponde es la de prisión de cuatro años y seis meses a seis años y multa de nueve a doce meses.

Y atendida la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en atención a lo previsto en el art. 66-6º del Código Penal , atendidas las circunstancias personales del acusado y la gravedad del delito, se determina la pena dentro de su grado mínimo, que se considera suficiente para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso. Lo que en definitiva supone la imposición de la pena de prisión de cinco años y multa de diez meses solicitada por el Ministerio Fiscal, que se considera indicada para el caso concreto. En atención a la ausencia de prueba practicada respecto de la capacidad económica del acusado, parece adecuado fijar en la cantidad de DOCE EUROS la cuota diaria para las penas de contenido económico, con la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. No existe dificultad en señalar el valor del perjuicio efectivamente causado a Caixa de Tarragona a la viata del dictamen pericial y de su ampliación, en la que se ha tenido en cuenta la certificación de SERPEMA respecto de aquellas retroacciones de pago efectivamente soportadas por tal entidad, fijándose en 39.021,25 euros su perjuicio.

Mayores dificultades aparecen a la hora de determinar el de Ibercaja porque el mismo perito ha manifestado no contar con la certificación antes mencionada. Sin embargo, la diferente operativa llevada a cabo en los pagos, puesto que en ningún caso se ha hablado aquí de "tarjetas seguras", unido a la documental y pericial practicada y a la manifestación del representante legal de la entidad en el sentido de que ha tenido que asumir el resultado de todas las operaciones llevadas a cabo, salvo aquellas que se pudieron recuperar, y deducidas las cantidades cobradas por comisiones. lleva a considerar como probado que tal perjuicio efectivo alcanza, cuando menos, la cantidad de 63.660,50 euros, sin que exista motivo suficiente como para diferir para la ejecución de sentencia la determinación definitiva, sin perjuicio de que Ibercaja pueda ejercitar las acciones civiles correspondientes para completar el valor del perjuicio efectivamente sufrido si llega a ser mayor que la cantidad determinada como mínima.

Sin que proceda hacer manifestación alguna respecto de la posible responsabilidad civil subsidiaria de las empresas utilizadas para las defraudaciones descritas al no haber resultado formalmente acusadas en tal concepto.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Esteban , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 en su modalidad agravada del art. 250.6, en relación con el 74, todos ellos del Código Penal , a las penas de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, y MULTA DE 10 MESES con cuota diaria de 12 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. En las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley. Y a a que indemnice a la entidad "Caixa de Tarragona" en la suma de 39.021,25 euros y a "Ibercaja" en la cantidad de 63.660,50 euros; más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total pago, así como a satisfacer las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se le impone se abonará al acusado todo el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.