Sentencia Penal Nº 877/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 62/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: P.A. 62/15

DILIGENCIAS PREVIAS: 792/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CORNELLA DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm.

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª Isabel Massigoge Galbis

En la Ciudad de Barcelona, a 14 de octubre de dos mil quince.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 05 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 62/15, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cornellá de Llobregat, por un delito de falsedad de tarjeta de crédito del art. 399bis.1, y un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 2º, en concurso ideal con una falta de estafa del art. 623.4, y otro delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 2º, preceptos todos ellos del Código penal en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, contra Jacobo , de nacionalidad rumana, con N.I.E núm. NUM000 , hijo de Leovigildo y de Magdalena , nacido en Rumanía el día NUM001 /1975, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Anna Rosell Mir y asistido por el Letrado D. Antonio Feria Torrado, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificando los hechos que estimó declarados probados como constitutivos por un lado de un delito de falsedad de tarjeta de crédito del art. 399bis.1 del Código penal en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio y un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 2º, en concurso ideal con una falta de estafa del art. 623.4, y por otro lado de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 2 º, preceptos todos ellos del mismo Texto punitivo, y estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para el mismo las penas, por los primeros ilícitos en concurso ideal, de 6 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y quince meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago; y por el segundo delito las penas de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y nueve meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, así como el pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la representación procesal del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su patrocinado.

PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que el acusado Jacobo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha 16 de septiembre de 2014, sobre las 12,00 horas, accedió al establecimiento Caprabo, sito en la c/ Vistalegre núm. 41 de la localidad de Cornellá de Llobregat, y tras coger varios productos se dirigió hacia las cajas donde fue atendido por la trabajadora Serafina , e intentó pagar con tarjetas de crédito, logrando adquirir finalmente los productos al pasar por la terminal la tercera tarjeta distinta, a nombre no obstante todas ellas de un tercero, Silvio , con número de soporte plástico, la utilizada, NUM002 y con numeración de la banda magnética ( NUM003 ), la cual había sido manipulada en su soporte así como en la información de la banda magnética, alterando los datos de titularidad y entidad bancaria emisora de sus respectivas bandas magnéticas, y no presentaba ninguna de las medidas de seguridad que son propias de tales documentos bancarios como la incorporación de tintas invisibles, únicamente visibles bajo luz ultravioleta, de modo que la lectura de la banda magnética de esta tarjeta arrojaba un número que no correspondía con el número impreso visible en la misma.

Una vez realizado el pago con la tarjeta de crédito, firmó simulando ser el legítimo titular de la tarjeta, el ticket expedido por el datafono de la caja de cobro.

SEGUNDO.-Para consumar la operación el acusado exhibió, con ánimo de faltar a la verdad e inducir a error en la encargada de la caja, un Documento de identidad de Extranjero (N.I.E.), con número NUM004 a nombre de Silvio , y en el que constaba su fotografía y a fin de acreditar indebidamente su identidad, siendo que dicho documento no presentaba ningún tipo de reacción a la luz ultravioleta al no contener las tintas invisibles propias de este tipo de documento, y no presentaba las microimpresiones en el anverso del mismo propias de uno auténtico.

TERCERO.-El acusado, al salir del establecimiento citado, fue interceptado por una dotación policial que avisada por otro vecino titular de otro comercio les había advertido de que poseía tarjetas de crédito falsas que había utilizado en su comercio y le habían observado mientras se encontraba en la línea de cajas de Caprabo, mostrando una primera cartera conteniendo su N.I.E. original, mas siéndole intervenidas seguidamente en el cacheo practicado y en otra cartera, el N.I.E. falso referido y siete tarjetas de crédito más, todas ellas a nombre de Silvio , de las mismas características que la anterior pues ninguna presentaba medida de seguridad alguna de las que son propias de las auténticas, como la incorporación de tintas invisibles únicamente visibles bajo la luz ultravioleta, y asimismo la lectura de la banda magnética de estas tarjetas arrojaban un número que no se correspondía con el número impreso visible en las mismas.

Fundamentos

I.-Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos los hechos declarados probados son efectivamente constitutivos, en primer lugar y como posteriormente se desarrollará, de un delito de falsedad de tarjeta de crédito del art. 399bis 1 del Código penal , en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1. 1 º y 2º, en concurso ideal del art. 77 con una falta de estafa del art. 623.4, preceptos todos ellos del Código penal ; y en segundo lugar de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 2º del mismo Texto punitivo, tal y como postula el Ministerio Fiscal.

II.-Y ello dado que a tenor de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, tanto testifical, como pericial o incluso documental, deviene en acreditada la existencia, en primer lugar y respecto de los tres primeros ilícitos citados, de una unidad de acto verificada por el acusado, para el apoderamiento, esto es con ánimo de lucro propio, de bienes y efectos, aunque de escasa cuantía, pero gracias a la causación de un error en cuanto a su titularidad de la tarjeta, que había falsificado, el que firmara como titular de la misma el ticket de compra sin serlo, y el que produjera el consecuente error en la dependienta de la caja del supermercado y que verificara el acto de disposición patrimonial en perjuicio del establecimiento, por un importe sólo de 27.27 euros, tal y como consta en el ticket intervenido por los agentes policiales al acusado a su salida del supermercado (folio 23-2), coincidente con el firmado por el propio acusado (folio 23-1), inferior en consecuencia a los 400 euros, y configurativo consecuentemente de una falta de estafa del art. 623.4 del CP .

Y si bien el acusado no negó los hechos, pues se limitó a afirmar que no recordaba lo sucedido dado que afirmó que en aquella época 'tomaba mucha droga, aunque sí pudo afirmar que no trabajaba y que debía dinero por la droga que tomaba y que ellos, sin especificar, le dieron las tarjetas para que fuera y comprara bebidas alcohólicas y algo de comida, y que estaba muy mal y no sospechaba nada, pero afirmando que compraba cosas de escaso valor, no entendiendo la Sala cómo es que recuerda concretamente dicho dato.

Y menos ante las declaraciones de los demás testigos y peritos, todos ellos de cargo, que complementándose con la documental existente en los autos y corroborándose unos con otros, permiten acreditar los hechos tal y como fueron declarados probados.

III.-En primer lugar por la declaración del testigoD. Alejandro , titular de un establecimiento comercial en los alrededores, quien afirmó que vio al acusado al que conocía de anteriores ocasiones y tenía sospechas del mismo al haber adquirido en su comercio, incluso en una dos botellas de whisky Jack Daniels, hecho bastante peculiar y raro; que intentó pagar con tarjetas de crédito pero que no pasaban por el datafono, hasta la tercera tarjeta y entonces se vendía; que incluso la segunda ocasión no le pasó ninguna tarjeta. Pero que al poco lo llamaron del Barclays Bank reclamándole el ticket de compra y por ello lo recordó, lo siguió y llamó a la policía a la que les dio los datos y vestimenta y por donde lo había perdido.

En segundo lugar de los Mossos NUM005 , NUM006 y NUM007 , quienes afirmaron que avisados por la centralita se personaron y localizaron al primer testigo citado, que les dio las señas y datos físicos del acusado y lo localizaron en el interior del Caprabo, que esperaron a que saliera y lo interceptaron con la compra, que al identificarlo de una cartear sacó su NIE, con su nombre y apellidos, y, tras entrar en el supermercado uno de los agentes, hablar con la cajera y salir advirtiendo que había comprado con una tarjeta, cuando lo cachearon le encontraron en otra cartera las ocho tarjetas de crédito, todas ellas a nombre de un tercero, Silvio , así como un N.I.E a nombre del mismo pero con la fotografía del acusado, por lo que procedieron a su detención.

Y ello complementado con la declaración de la dependienta de la caja del Caprabo que atendió al acusado y quien afirmó que el mismo pretendió pagar con dos tarjetas de crédito, que no pasaron el datafono, pero si con la tercera, que enseñó un NIE cuyo nombre coincidía con el de las tarjetas, y firmó el recibo del ticket de la venta, por lo que pudo llevarse su compra. Y cabe recordar que sin dicha firma no se hubiera consumado el engaño de aparentar ser el citado titular de la tarjeta, Sr. Silvio , ni hubiera podido llevarse su compra, pues al pagar con tarjeta, de crédito o de débito, desde hace años es de común y extendido conocimiento para la Sala que o bien se incluyen los datos informatizados de la tarjeta, tecleándolos en el datófono, o bien se firma el ticket de compra como si fuera el titular de la misma. Con lo que la falta de estafa es apreciable a concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del art. 623.4 del Código Penal .

IV.-Pero es más, de la declaración de todos los testigos, incluido el Mosso d'Esquadra NUM005 , quien afirmó que la cajera les entregó el ticket de compra firmado y que encontraron en el cacheo del acusado el ticket de venta coincidente (ambos unidos al folio 23), deviene que apreciaron que tanto las tarjetas como el NIE a nombre todos ellos de Silvio eran falsos, aunqeu no una falsedad burda pues podían pasar como auténticas para cualquier persona media dada su textura y entidad emisora, pero que fue complementado y confirmado por la pericial practicada y ratificada en el acto de la vista por los peritos Mossos d'Esquadra NUM008 y NUM009 , que además concretaron y especificaron los datos de sus informes obrantes a los folios 47 a 62 (tarjetas de crédito) y 63 a 71 (NIE a nombre de Silvio con la fotografía del acusado) afirmando que eran falsos sin duda alguna, que las manipulaciones en todos ellos no eran burdas, sino que pasaban a simple vista, si bien la textura de las tarjetas era peculiar, y que las primeras carecían de las medias de seguridad propias de los documentos auténticos, así las tarjetas de las tintas invisibles únicamente visibles bajo la luz ultravioleta, y asimismo la lectura de la banda magnética de estas tarjetas arrojaban un número que no se correspondía con el número impreso visible en las mismas (tal y como además se apreció entre el ticket de compra y el de venta de la misma operación (ambos al folio 23); o del NIE que no presentaba ningún tipo de reacción a la luz ultravioleta al no contener las tintas invisibles propias de este tipo de documento, y no presentaba las microimpresiones en el anverso del mismo propias de uno auténtico.

En consecuencia asimismo procede tener como acreditados los hechos tal y como fueron imputados y la configuración de los mismos como constitutivos por un lado de un delito de falsedad de tarjetas de crédito, de un delito de falsedad de documento mercantil cometida por un particular, por la firma del ticket de compra, que se encontrará en concurso ideal conforme al art. 77 CP con la precitada falta de estafa; y por otro lado de un delito de falsificación de documento oficial, del carnet del Número de Identificación de Extranjero (NIE) que a nombre de un tercero, Silvio , el acusado utilizó como propio al haberse incorporado la fotografía del imputado, y, no siendo un delito de propia mano, como lo afirma reiterada y pacíficamente la jurisprudencia (así STS de 29.01.15 , por más reciente) bien lo hiciera el mismo, bien lo hiciera materialmente un tercero habiendo aportado el acusado una fotografía propia para unirse al documento, cuyo carácter oficial no puede, ni lo ha sido, denegarse al ser expedido únicamente por las autoridades policiales del Ministerio del Interior español, siendo que los documentos intervenidos y aportados en autos no son simples fotocopias sino documentos originales, aunque no reales y fidedignos.

Como viene afirmando el Tribunal Supremo en SSTS. 183/2005 de 18.02 , 1126/2011 de 02.11 , y 393/2915 de 29.01, la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad, como así ocasionó en el presente supuesto, en el que se reprodujeron no sólo tarjetas de crédito como originales, sino alterando los documentos en un requisito de carácter esencial, cual era la fotografía del titular del NIE., documento oficial, incorporándose falsariamente la del acusado, o simulando la firma del mismo y simulando el documento mercantil cual es el ticket de compra firmado por el acusado como si fuera su titular.

V.-De los apreciados y precalificados delitos de falsedad de tarjetas de crédito, falsedad de documento mercantil en concurso ideal con una falta de estafa, y un último delito de falsedad d documento oficial es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Jacobo conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

VI.- Que en la comisión de los indicados delito no concurre ni es de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; ni concretamente la circunstancia eximente de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas del art. 20.2º, o eximente incompleta del art. 21.2º, preceptos del Código penal , alegada por la defensa del acusado, por cuanto de la mera afirmación del imputado de no acordarse de cuanto aconteció, menos de algún extremo que curiosamente sí se acordaba, no corroborado por prueba objetiva alguna, ni tan siquiera una documental médica aducida en el escrito de conclusiones provisionales y no aportada hasta la fecha, no se aprecia, ni puede apreciarse una afectación, significativa o no, de las facultades de entender y/o de querer, esto es las capacidades intelectivas y/o volitivas, sin que por lo demás hubiera sido ello apreciado por alguno de los testigos, que no lo manifestaron sino incluso lo descartó el Mosso d'Esquadra NUM005 al ser preguntado al respecto.

En consecuencia deberá estarse a lo dispuesto en la regla primera del artículo 66 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos de autos, en el momento de señalar las penas correspondientes a los ilícitos enjuiciados y apreciados, y atendiendo a lo dispuesto en el art. 77.3 del mismo Cuerpo legal punitivo en cuanto a los tres primeros ilícitos imputados, se entienden como procedentes la imposición de las penas en su mínima extensión de las legalmente previstas, por separado, en los arts. 399bis.1, esto es cuatro años de prisión, 392 en relación con el art. 390.1.1º y 2º, esto es de 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 2 euros al no constar la capacidad económica del acusado, y del art. 623.4, de 1 mes multa a razón de una cuota diaria de 2 euros por los mismos fundamentos, y en ambos casos con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago. Así como la pena, por el cuarto ilícito, de falsedad de documento oficial del art. art. 392, cometida por particular, en relación con el art. 390.1.1º y 2º, de 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 2 euros por los mismos fundamentos, y asimismo con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago. Sanciones punitivas en todo caso inferiores a las inicialmente pretendidas por el Ministerio Fiscal, con lo que en modo alguno puede alegarse quebranto del principio acusatorio.

VII.-Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , sin que haya lugar a pronunciamiento alguno al no haberse interesado por el Ministerio Fiscal

VIII.-Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que deberán ser satisfechas por el acusado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jacobo , como responsable en concepto de autor de un delito de FALSEDAD EN TARJETA DE CRÉDITO del art. 399bis.1, FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 2º EN CONCURSO IDEAL conforme al art. 77 CON UNA FALTA DE ESTAFA del art. 623.4, y un delito de FALSEDAD DE DOCUMENTO OFICIAL del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 2º, preceptos todos ellos del Código penal , a las penas, por el primer delito, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; por el segundo, de SEIS MESES DE PRISIÓNy MULTA DE SEIS MESES a razón de una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago y por el tercero de UN MES MULTA a razón de una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago. Así como la pena, por el cuarto ilícito, de falsedad de documento oficial del art. art. 392, cometida por particular, en relación con el art. 390.1.1º y 2º, de SEIS MESES DE PRISIÓNy MULTA DE SEIS MESES a razón de una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, así como al pago de las costas del proceso, sin responsabilidades civiles que exigir.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.