Sentencia Penal Nº 877/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 74/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 74/16

Procedimiento Abreviado nº 278/14

Juzgado de Lo Penal nº TRES de los de Granollers (Barcelona).

S E N T E N C I A nº /16

Ilmos. Srs:

Dº. Andrés Salcedo Velasco (Presidente)

Dº. Salvador Roig Tejedor

Dº. Ignacio de Ramón Fors.

En Barcelona, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 74/16 formado para sustanciar el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de los de Granollers (Barcelona) en el Procedimiento Abreviado nº 278/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por DELITO DE ESTAFA, siendo parte apelante el acusado Dº. Artemio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente Dº. Salvador Roig Tejedor, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha de 13/01/2016 se dictó Sentencia en cuya Parte Dispositiva se dice:

'Condenar a Artemio como autor responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Imponer al condenado la obligación de indemnizar a David en la suma de quinientos euros'.

Y como HECHOS PROBADOS constan los siguientes.

'Se declara probado que, algunas jornadas antes del día 6 de diciembre de 2010, Artemio , mayor de edad y sin antecedentes penales, publicitó en la página web ebay la venta de un lote de teléfonos iphone 4 por un precio total de 4.190 euros con la única intención de engañar a posibles interesados y de conseguir que les pagaran el precio de dicho lote de teléfonos móviles a sabiendas de que no se los suministraría por cuanto que no los tenía.

En fecha 6 de diciembre de 2010 David se puso en contacto telemáticamente con Artemio a fin de comprarle el lote de teléfonos móviles confiando en la seguridad que le proporcionaba el hecho de que la oferta estuviera publicitada en la página web ebay, realizando al día siguiente una transferencia de quinientos euros a la cuenta bancaria de Artemio en concepto de paga y señal, dando de baja ese mismo día Artemio el anuncio de la página web ebay, inquietando dicho extremo a David que se puso en contacto con Artemio vía email, asegurándole éste que no había ningún problema y que la operación seguía adelante siempre y cuando le ingresara en la cuenta el resto del precio del lote de los teléfonos, pidiéndole el Sr. David que previamente a realizarle dicho ingreso le remitiera al menos un teléfono en prueba de la seriedad del negocio, no haciéndolo el Sr. Artemio por la evidente razón de que no tenía teléfono móvil alguno, pidiéndole entonces el Sr. David que le devolviera el dinero transferido en concepto de paga y senal, no devolviéndoselo sino que, por el contrario, se apoderó de dicha suma en su propio beneficio. (...)'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal del referido acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito que se le imputa.

TERCERO.- Admitidos a trámite el Recurso, se dió traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuvieren por convenientes. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la resolución hoy recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de Instancia en lo que a continuación se razonará.

PRIMERO.- Como motivo de Recurso que formula la parte recurrente, se alega bajo la rúbrica de error de valoración de la prueba, consideraciones relativas que no concurre engaño del delito de estafa y que la conducta sería en su caso de un delito de apropiación indebida, señalando que la declaración del perjudicado y la conducta omisiva del acusado no es prueba suficiente.

SEGUNDO.- Del tenor de la Sentencia se comprende una extensa valoración que ha verificado el juzgador respecto a la prueba personal testifical del perjudicado relatando cada una de las secuencias que se llevaron a cabo en este supuesto de venta de unos terminales móviles a través de un portal de internet, junto con el comportamiento verificado por el acusado a lo largo del procedimiento (en sumario se acogió a su derecho a no declarar y el juicio se celebró en su ausencia) por lo que el juzgador no dispuso de su versión; verificada dicha declaración con el soporte videográfico y examinada su valoración, 'se concluirá de que efectivamente el acusado engañó a David para hacerle creer que le iba a vender una serie de teléfonos móviles iphone 4 a sabiendas de que ello no era verdad, consiguiendo de esa manera que le entregara la suma de quinientos euros en concepto de paga y señal, prosiguiendo con su embuste para tratar de conseguir el resto del precio, no consiguiéndolo finalmente por cuanto que el Sr. David no lo vi claro y desconfió cuando comprobó que el acusado había sacado el anuncio de la página web ebay'; ningún error se aprecia en dicha valoración no puede tildarse de irracional y/o ilógica.

Acerca de los alegatos de la recurrente al decir que no se aprecia engaño y que sería los hechos de delito de apropiación indebida, diremos que los supuestos de venta a través de internet venta en donde el comprador realiza un pago a la espera de recibir el objeto adquirido y no lo recibe, es constitutivo de delito de estafa, y así, una reciente Sentencia de la de Madrid de fecha de 30 de enero de 2015 , revocatoria de un pronunciamiento absolutorio y en orden al elemento engaño bastante y la exigencia de diligencia debida en la víctima dice:

'En efecto, hay que recordar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17-01-1997 '....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 , entre otras). De manera que, señala la sentencia 26-02-2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27- 5- 03).

Es lo que ha ocurrido en el presente caso. Tomás convino con Luis Francisco , a través de la página 'ebay', la adquisición de un aparato informático y cumplió con su obligación como comprador remitiéndole la cantidad convenida como precio de venta - 630 euros- a la cuenta que el vendedor le facilitó. El acusado, vía correo electrónico, confirmó al comprador la recepción del dinero y le comunicó que le remitiría la mercancía. Por SEUR le remitió un paquete pero que solo contenía periódicos y botellas de plástico, no la Tablet PC ST 5032. A partir de entonces Tomás no pudo contactar con el acusado.

Aduce el juez de instancia que 'hasta un niño de diez años es capaz de advertir que al entrega del objeto de la compra puede no tener lugar,...'. Es decir, que Tomás incurrió en falta de diligencia.

Ciertamente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene sosteniendo que para que el engaño empleado por el sujeto activo del delito pueda reputarse bastante debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz, y para valorarlo debe atenderse al caso concreto, de manera que la voluntad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto, en atención a las características concreta de la víctima y del autor y las circunstancias que rodean al hecho. Es decir, que ha de valorarse la idoneidad de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerase bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

En la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección'.

A tenor de lo expuesto, debemos descartar, en el caso que nos ocupa, esa falta de diligencia por parte del perjudicado y concluir que el engaño fue idóneo. Porque la maquinación y ardid empleado por el acusado no fue burdo, la operación no se efectuó subrepticiamente sino a través de uno de los mayores centros de compra y venta en Internet en el que personas y empresas de todo el mundo compran y venden productos y servicios y el comprador actuó confiando en la buena fe negocial, confiado en la decencia y honestidad del vendedor, ignorando que su intención era, desde el inicio de la operación, no cumplir son su obligación para así hacerse con el dinero de un tercero. Ninguna razón tenía Tomás para recelar del acusado, para dudar de su decencia. Y es que no es admisible que el estafador además de engañar al estafado pretenda situar sobre éste la responsabilidad por no haber desconfiado del defraudador cuando nada justificaba la desconfianza. Ha de concluirse, por tanto, que fue la conducta de Luis Francisco la que creó un peligro jurídicamente desaprobado.

Ni que decir tiene que esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos.

Procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución hoy recurrida.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por Dº. Artemio contra la Sentencia dictada en fecha de 13/01/2016, por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de los de Granollers (Barcelona), debemos confirmar como confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, la pronunciamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.