Sentencia Penal Nº 878/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2055/2004 de 04 de Julio de 2005

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión y seis meses de multa.

Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primero de los motivos alega vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de que la intención del acusado fuera precisamente la que se dice en la sentencia.

La presunción de inocencia se refiere más bien a la existencia de prueba respecto de los hechos del tipo objetivo. Los elementos del tipo subjetivo son también hechos, pero de carácter subjetivo, o de conciencia, y aunque están necesitados de acreditación, la afirmación de su existencia se realiza habitualmente partiendo de otros hechos previamente acreditados sobre los cuales se construye un razonamiento que concluye afirmando la existencia de aquél. La impugnación de esta inferencia puede hacerse negando la prueba sobre los hechos en los que se apoya o bien cuestionando la racionalidad del proceso. En este sentido deben excluirse las inferencias débiles, inconsistentes o excesivamente abiertas.

En el caso, el Tribunal ha podido constatar la repetición de una conducta desarrollada por el acusado consistente en contratar obras a bajo precio con particulares; iniciar su ejecución prácticamente limitándose al derribo; cobrar la parte más importante, si no el total de la obra presupuestada; y abandonar su ejecución sin ni siquiera llegar a comprar los materiales. Precisamente es la reiteración en la forma de proceder lo que es demostrativo de la existencia de una intención inicial en ese sentido, pues el acusado insistió en esa actuación cuando ya podía ir conociendo las consecuencias que se derivaban de ella.

Por lo tanto, la inferencia del Tribunal es suficientemente razonable, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal. Sostiene que no ha existido engaño, pues el evidente incumplimiento contractual cuya existencia reconoce, no se debe a una intención de engañar sino a una imposibilidad sobrevenida.

Efectivamente, como dice el recurrente, el delito de estafa requiere la existencia de un engaño bastante que haya originado un error esencial en un tercero que provoque un acto de disposición. La jurisprudencia ha entendido que, en general, puede ser considerado como bastante el engaño consistente en la creación de un apariencia mediante la que se transmite al otro contratante la posibilidad seria de cumplir con la contraprestación ofrecida a cambio del acto de disposición que se pretende, cuando ya desde un principio el autor tiene la voluntad de no cumplir con su parte.

En el caso actual, el acusado contrataba con los perjudicados ofreciendo la actividad de una empresa con presupuestos ajustados, que por unas cantidades inferiores, al menos en parte, a lo habitual del mercado, se encargaba de la ejecución de obras en viviendas particulares. Su planteamiento incluía la recepción anticipada del precio, y una vez obtenido, abandonaba la obra sin llegar a adquirir los materiales necesarios para su ejecución, limitándose generalmente a operaciones de derribo que le servían para aparentar el inicio de lo convenido. La intención del acusado consistente en recibir el dinero y abandonar seguidamente la obra, obteniendo así el correspondiente beneficio económico, se desprende de su propia conducta, que además fue repetida en los distintos casos enumerados en el relato fáctico.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo, también por infracción de ley, sostiene que no pueden ser aplicados conjuntamente la agravación del artículo 250.1.6 y la figura del delito continuado, pues de hacerlo se vulneraría el principio non bis in idem.

El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal en cuanto a la determinación de la pena, pues entiende que el Tribunal entendió erróneamente que debería imponer necesariamente la pena en la mitad superior.

El artículo 250.1.6 contempla como una circunstancia de agravación del delito de estafa, la especial gravedad atendiendo, entre otros criterios, al valor de la defraudación. Por su parte el artículo 74 regula la figura del delito continuado, que se integra por diferentes infracciones y que es apreciable cuando concurren una serie de circunstancias que aquí no es preciso examinar, pues no son discutidas por el recurrente.

Ambas regulaciones no resultan absolutamente incompatibles, en contra de lo afirmado en el motivo. El artículo 74 dispone que, cuando se trate de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que puede determinar que el precepto a tener en cuenta sea precisamente el artículo 250, en cuanto que establece una pena superior a la prevista con carácter general en el artículo 249. Lo que ocurre en esos casos es que el Tribunal no viene obligado a imponer la pena en la mitad superior en la forma establecida en el apartado primero del artículo 74, según la doctrina de esta Sala.

En el caso actual, la suma de la defraudación justifica que se aplique el artículo 250.1.6 del Código Penal, como ha hecho correctamente la Audiencia. Sin embargo, como advierte con razón el Ministerio Fiscal, no era obligatorio imponer la pena en la mitad superior, pues el criterio de determinación de los límites de la pena en los delitos continuados contra el patrimonio no es el señalado en el apartado primero, sino el que aparece en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal.

La Audiencia, entendiendo que la pena tipo quedaba comprendida entre tres años y seis meses y seis años de prisión, la individualizó en cuatro años, en extensión muy cercana al mínimo en atención a la cuantía total de la defraudación, que superó los 100.000 euros.

Teniendo en cuenta ese dato, y una vez que se ha establecido que la pena queda comprendida entre uno y seis años de prisión, la Sala entiende que procede individualizar la pena en dos años de prisión manteniendo la multa y los demás pronunciamientos establecidos en la instancia.

En este sentido, el motivo se estima.