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Última revisión
24/09/2006
Sentencia Penal Nº 878/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1723/2005 de 24 de Septiembre de 2006
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Septiembre de 2006
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE
Nº de sentencia: 878/2006
Núm. Cendoj: 28079120012006100936
Núm. Ecli: ES:TS:2006:6064
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Carlos Antonio , contra sentencia de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, que condenó al procesado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. El procesado recurrente ha estado representado por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro.
1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza incoó procedimiento abreviado número 3434/04-PA contra los procesados Carlos Antonio y Simón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 17 de junio de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Sobre las 18.15 horas del día 19 de agosto de 2004 los agentes de la Policía Nacional núms. NUM000 y NUM001 , afectos a la Comisaría de Centro de Zaragoza, que se encontraba haciendo un servicio de vigilancia rutinario en la estación de autobuses de Paseo de María Agustín de Zaragoza, observaron cómo el acusado Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se introducía en el automóvil matrícula ....-QTM , que conducía su propietario el también acusado Simón , mayor de edad y carente de antecedentes penales, entregando Carlos Antonio a Simón un objeto a cambio de cierta cantidad de dinero en efectivo.
Los citados acusados fueron inmediatamente detenidos, ocupándosele al último dos papelinas que, debidamente analizadas en el laboratorio oficial correspondiente, resultaron contener una mezcla de 0,76 gramos y 1,01 gramos de paracetamol y cocaína, con una riqueza media de esta última substancia de 64,36% y 53%, respectivamente, cada papelina. También se le ocupó a Carlos Antonio la suma de dinero entregada por Simón que ascendía a 410 €. Inspeccionado detenidamente el vehículo, en el lugar de los hechos y en presencia de los acusados apareció bajo el asiento del conductor, al objeto previamente entregado por Carlos Antonio a Simón , que resultó ser una bolsa-monedero conteniendo: un esnifador de droga y dos envoltorios que, debidamente analizados en laboratorio oficial, contenían 4,69 gramos y 9,23 gramos de paracetamol y cocaína con una riqueza media de esta última substancia de 62,92% y 25,85%, respectivamente; que el acusado Simón había comprado por encargo de unos amigos para consumirla juntos; habiendo adquirido del acusado Carlos Antonio la droga como había hecho anteriormente, por lo menos, en tres ocasiones. La cocaína es substancia que produce grave daño a la salud humana. La droga ocupada en este caso está valorada en 1.019,90 €".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"1) CONDENAMOS al acusado Carlos Antonio , cuyos demás datos personales ya constan; como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de droga de las que causan grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de MULTA DE 1.020 €, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago; y, pago de costas procesales por mitad
* Destrúyase toda la droga incautada y demás efectos (folio 39).
* Embárguese la cantidad ocupada (folio 14) y aplíquese al pago de la multa impuesta con rebaja proporcional del arresto subsidiario.
* Se abonan para cumplimiento de la pena principal los días de detención.
2) ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Simón , cuyos demás datos constan, del delito contra la salud pública de que venía acusado en esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
* Levántense las fianzas y embargos, si los hubiere, respecto de este recurso".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL y por Carlos Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El Ministerio Fiscal y la representación del procesado basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-
PRIMERO.- Por infracción de Ley. Art. 849.1 LECr. Indebida inaplicación del art. 368 CP.
B.- Recurso de Carlos Antonio .-
PRIMERO y SEGUNDO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de las pruebas.
TERCERO.- Por la vía que contempla el art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por violación del art. 66 CP.
5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 11 de septiembre de 2006.
A.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-
PRIMERO.- El único motivo del Ministerio Fiscal se relaciona con la absolución de Simón . En él se considera que este acusado fue absuelto con infracción del art. 368 CP . El Fiscal entiende que en el caso no se dan los elementos del "consumo compartido" que podrían haber justificado la absolución.
El motivo debe ser estimado.
En repetidas oportunidades la Sala ha subrayado que el concepto de "consumo compartido" es erróneo y que la circunstancia que puede excluir la tipicidad es la ausencia de peligro de la acción para afectar a la prohibición de distribución o difusión de sustancias estupefacientes. Este es el punto de vista que ha permitido excluir del ámbito del tipo penal las dosis que no alcanzan el mínimo principio activo de la droga de la que se trate. Por lo tanto, la ausencia de tipicidad porque la acción no ha puesto en peligro el interés protegido no será consecuencia de si el autor de la misma compartió o no droga con otros. Es preciso que se haya acreditado la inexistencia del peligro abstracto de ese interés protegido. La jurisprudencia ha determinado las circunstancias que deben ser comprobadas en cada caso. Se requiere que la entrega de la droga a otro haya sido hecha en circunstancias en las que quede excluida toda posibilidad de difusión.
Estas circunstancias no se dan en el caso concreto que ahora se juzga. dado que nada hubiera eliminado la posibilidad de una ulterior difusión de la droga prohibida. El acusado compró la droga precisamente para difundirla entre unos amigos indeterminados con quienes pensaba consumirla. Por lo tanto el hecho no se diferencia en nada de cualquier otra acción típica prohibida, dado que el consumo no ha sido inmediato ni ha quedado limitado a unas personas concretas.
B.- Recurso de Carlos Antonio .
SEGUNDO.- Los tres motivos del recurso de este acusado pueden ser tratados conjuntamente. Por la vía del art. 849.2º LECr . sostiene que él era uno de los que participaría en la fiesta en la que se daría el "consumo compartido" y que en los hechos probados no se han recogido los resultados de la prueba documental que aportó su Defensa al proceso. Deduce de todo ello que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Finalmente alega que sin motivación alguna se le ha impuesto una pena superior al mínimo legal del delito.
El recurso debe ser desestimado.
Carece de toda significación que el recurrente participara de la fiesta y planeara consumir la droga con el otro procesado. No sólo por las razones expuestas en el F. J. anterior, sino porque la entrega de la droga al otro acusado es una acción de tráfico por precio independiente.
La documentación que se cita se refiere a la residencia en España del recurrente, a sus contribuciones fiscales, a sus lugares de trabajo, a su carácter de trabajador autónomo, etc. Todas esas circunstancias que surgen de la documentación alegada no demuestran que no haya cometido el delito, ni permiten obtener datos que pudieran tener reflejo en la individualización de la pena.
En cuanto a la pena impuesta ha sido motivada por la Audiencia en el F. J. cuarto de la sentencia recurrida. La Audiencia pudo constatar que el recurrente no es un vendedor ocasional y este fundamento justifica de manera jurídicamente correcta no haber aplicado el mínimo legal previsto.
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:
1. HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y
2. NO HABER LUGAR al interpuesto por Carlos Antonio , contra sentencia dictada el día 17 de junio de 2005 por la Audiencia Provincial de Zaragoza , en causa seguida contra dicho procesado por un delito contra la salud pública.
Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso, declarando de oficio las del Ministerio Fiscal.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Luis-Román Puerta Luis