Sentencia Penal Nº 878/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10096/2009 de 07 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Santos e Jose Enrique , contra la sentencia dictada por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito de terrorismo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Reynolds Martínez y Sr. Carreras de Egaña; siendo parte recurrida Anselmo , representado por el Procurador Sr. Vila Rodriguez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Sumario n° 39/07, seguido por delito de terrorismo, contra Jose Enrique y Santos , y una vez concluso lo remitió a la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 5 de Noviembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En los primeros meses del 2006, Jose Enrique y Santos , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales computables, formaban parte, junto con otra persona, cuya identidad no consta, de un comando de la organización denominada G.R. A.P.O., GRUPOS DE RESISTENCIA ANTIFASCISTA PRIMERO DE OCTUBRE , que mediante el empleo de acciones violentas contra personas y bienes, trata de alterar el orden constitucional.- Con el fin de obtener dinero para la organización, Jose Enrique , Santos y el tercer miembro del comando decidieron llevar a cabo una acción contra la sucursal de BANCAJA, sita en la calle Herrero n° 25 de la localidad de Castellón, así que obtuvieron información sobre el director de la sucursal Anselmo , averiguando su domicilio, situado en la calle Fola, a pocos metros de la sucursal, y las horas en las que habitualmente salía de su casa para ir andando al trabajo.- Sobre las 7 horas del día 16 de marzo de 2007, Jose Enrique Y Santos abordaron a Anselmo , junto al ascensor en el interior del edificio, donde vivía, y le dijeron que eran miembros del GRAPO, que querían atracar el banco donde trabajaba, y que si colaboraba con ellos y estaba tranquilo no le pasaría nada, al tiempo que le enseñaban uno de los revólveres que portaban, para que supiese lo que le ocurriría si no colaboraba.- Anselmo se vio obligado a ir con ellos hasta la sucursal, a pie, y una vez en el interior les explicó que él no podía abrir la caja fuerte, porque él no disponía de la combinación. Entonces Jose Enrique y Santos decidieron esperar con él en el interior de la sucursal hasta que llegase alguno de los empleados que disponían de la combinación.- El tercer miembro del comando, al ver que sus compañeros no salían, llamó por teléfono a la sucursal, y le dijo al director, que cogió el teléfono, que se pusiesen "los que estaban con él". Entonces Jose Enrique cogió el teléfono y estuvo hablando con esa persona, explicándole los motivos de la tardanza. Al colgar, le dijo a Santos que era "la abuela".- Sobre las 7,50 horas llegó el empleado Javier , y el momento en que abría la puerta fue aprovechado por Anselmo para tratar de salir corriendo, al tiempo que gritaba: ¡ Javier VETE!. ¡QUE ESTO ES UN ATRACO!. Al ver que el director trataba de huir, Jose Enrique trató de matarle y le disparó, a pocos metros, por la espalda, en el momento en que el director iba a franquear la puerta exterior, alcanzándole en la parte superior del brazo, y atravesando después el disparo el cristal de la puerta. Como este tiro no le mató, Santos le volvió a disparar, cuando el director acaba de cruzar la calle, alcanzándole en una nalga. Viendo ya el director caído Jose Enrique y Santos huyeron corriendo, tirando en su huida una corbata roja, que llevaba Santos , y un chaquetón y una peluca, que llevaba Jose Enrique .- Anselmo como consecuencia de los dos disparos sufrió lesiones en el brazo derecho, con orificio de entrada posterior y orificio de salida antero lateral, y en la región glútea derecha, con trayecto anterior y bajo, sin orificio de salida, que le causaron axonotmesis parcial de nervio ciático derecho fundamentalmente de su rama politea interna, y que precisaron para su curación tratamiento quirúrgico para la limpieza y sutura con drenaje de la herida en brazo derecho y drenaje de herida región glútea e interna de extracción del proyectil en esta zona, precisando curas diarias, tratamiento médico con neurotróficos, ansilíticos-hipnóticos, tratamiento psicoterapéutico. Habiendo quedado como secuelas sintomatología mixta ansioso depresiva, compatible con trastorno adaptativo, que precisa tratamiento médico psiquiátrico, y perjuicio estético ligero consistente en dos manchas hipercrómica de forma circular en cara posterior brazo derecho y cicatriz hipercrómica con leve hundimiento cutáneo en cuadrante superior interno glúteo derecho, habiendo quedado el proyectil segundo en la zona inferior de la cadera derecha con dos fragmentos por rotura sin lesión ósea. Anselmo estuvo hospitalizado 7 días, y tardó en curar 100 días, si bien lleva desde esa fecha de baja, no habiendo podido reincorporarse al trabajo, lo que intentó sin conseguirlo a los pocos meses en los servicios centrales de la entidad bancaria, por sus padecimientos psíquicos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO: Que debemos condenar y condenamos a: Jose Enrique , como autor penalmente responsable de un delito de atentado con resultado de detención ilegal, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación terrorista, en grado de tentativa, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo; y como autor penalmente responsable de un delito de atentado con resultado de muerte, en grado de tentativa, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Se le impone la inhabilitación absoluta y la privación del derecho a acudir a la localidad de Castellón, durante los diez años siguientes al cumplimiento de la condena, el pago de la mitad de las costas, incluyendo las de la acusación particular.- Santos , como autor penalmente responsable de un delito de atentado con resultado de detención ilegal, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación terrorista, en grado de tentativa, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo; y como autor penalmente responsable de un delito de atentado con resultado de muerte, en grado de tentativa, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Se le impone la inhabilitación absoluta y la privación del derecho a acudir a la localidad de Castellón, durante los diez años siguientes al cumplimiento de la condena, y el pago de la mitad de las costas, incluyendo las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Anselmo , en la cantidad de 300.000 euros, sin perjuicio del derecho de subrogación del Estado, por las cantidades que hubiese podido satisfacer a la víctima.- Se ratifican las declaraciones de insolvencia que constan en las piezas de responsabilidad civil". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Santos e Jose Enrique , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Santos formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 120.3 C.E.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

La representación de Jose Enrique formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 120.3 C.E.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Julio de 2009.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 5 de Noviembre de 2008 de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Jose Enrique y a Santos como autores de un delito de atentado con resultado de detención ilegal, de un delito de robo con intimidación terrorista en grado de tentativa y de un delito de atentado con resultado de muerte en grado de tentativa, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo de la sentencia. Los dos condenados junto con un tercero no identificado, formaban parte de un comando de la organización terrorista Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre --GRAPO--.

Los hechos, en síntesis, se refieren al intento de robo perpetrado en una sucursal bancaria de Bancaja sita en la localidad de Castellón.

Se han formalizado sendos recursos de casación, uno por cada condenado, el que desarrollan a través de tres motivos cada uno . El estudio de ambos recursos patentiza la identidad sustancial de las cuestiones que se abordan en cada uno de los tres motivos, por lo que efectuaremos un estudio conjunto de ambos recursos.

Segundo.- Abordamos el motivo primero de los recursos formalizados por Jose Enrique y Santos .

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto concretado en el derecho a una resolución debidamente motivada, y por ello también se cita el art. 120 de la Constitución.

Esta falta de motivación la proyectan los recurrentes en tres aspectos :

a) En relación a la pena impuesta por el delito de homicidio en grado de tentativa, porque tratándose de un tipo delictivo, el del art. 572-1-1° , sancionado con pena de 20 a 30 años de prisión, al tratarse de delito en grado de tentativa, la pena correcta es la inferior en uno o dos grados --art. 62 --, y de entrada el Tribunal no justifica el porqué de optar solo por la rebaja en un grado, pero es que, como segunda censura en esta materia, critica la falta de motivación en la concreta individualización judicial de la pena rebajada en un grado, ya que del abanico punitivo situado entre los 10 a 20 años, la ha fijado en 16 años de prisión sin motivación.

b) La segunda censura es idéntica a la anterior en lo referente a la fijación de la pena impuesta por el delito de robo con violencia . Se dice que la pena del delito en grado de consumación --art. 575 en relación con el art. 242 Cpenal-- sería de pena de prisión situada entre los cinco años y un día hasta los siete años y seis meses de prisión.

No se argumenta el porqué de imponer la pena inferior en un grado solo, ni el porqué la concreta individualización de la pena en los tres años de prisión fijada.

c) La tercera cuestión se refiere a la indemnización fijada en 300.000 euros, respecto de esta cantidad se reiteran las censuras por las faltas de motivación así como que tampoco se fijan las bases para arribar a dicha cantidad, bases -se dice-- que sí son revisables en casación.

No les falta razón a los recurrentes en alguna de las censuras que se dicen, singularmente en lo referente a la pena fijada por el delito de homicidio en tentativa.

En esta materia hay que partir de dos reflexiones esenciales , una de orden criminológico y otra estrictamente penal.

a) Hoy día, el proceso penal, más que un medio de control social, es un esquema racional de justificación de la pena y por tanto de justificación, del ejercicio por el Estado del ius puniendi , --SSTS 15 de Septiembre de 2005 y 171/2009 --, y

b) El deber de motivar la pena concreta impuesta en la sentencia se integra, a no dudarlo, en el deber de motivación de la resolución judicial que exige el art. 120 de la Constitución. Esta obligación es insoslayable, ya que si la pena --singularmente la de prisión-- compensa la infracción cometida, y debe de estar en relación al grado de culpabilidad y de gravedad del hecho, por respeto al principio de proporcionalidad, es obvio que el Tribunal sentenciador debe en la argumentación de la decisión motivar con la suficiente precisión, y por tanto extramuros de toda frase seriada y rutinaria, la "cantidad" de pena que impone.

Esta Sala, con reiteración y sin ambigüedad ha recordado la importancia de la motivación de la pena --y del resto de los pronunciamientos que conforman el fallo-- SSTS 1644/2001; 2355/2001; 220/2002; 998/2002; 1064/2002; 850/2003 , entre otras.

También hemos dicho que el único caso excepcionado de la motivación de la pena sería aquel en el que se impusiera la pena en su mínimo legal, que por serlo, no estaría precisada de especial motivación al ser solo la materialización exacta de la previsión legal --en tal sentido las tres últimas sentencias citadas--.

Pues bien, verificamos en este control casacional que la sentencia adolece de falta de motivación de forma grave en lo referente a la fijación de la pena por el homicidio intentado . Al respecto se dice en el f.jdco. cuarto de la sentencia:

".... respecto al atentado con resultado de muerte en grado de tentativa, debe valorarse las graves secuelas psíquicas que se han generado a la víctima y el importante riesgo generado por los disparos en zona interna, con lo que se estima procedente rebajar la pena en un solo grado .... " .

Tal razonamiento no se estima suficiente para justificar la pena en un solo grado, de los dos que, como máximo, permite el art. 62 Cpenal, al estar referido a las consecuencias de la acción y riesgos que supuso la acción, cuando el art. 62 se refiere al peligro del intento y, esto es lo relevante, al grado de ejecución alcanzado.

En el Código actual, como forma imperfecta de ejecución delictiva , solo se prevé la tentativa con la posibilidad de rebajar en uno o dos grados la pena del delito concernido, con ello se ha apartado de la sistemática del Cpenal 1973 que fijaba dos categorías jurídicas, en ocasiones de difícil deslinde, como eran la tentativa y la frustración.

Ahora es claro que el concepto amplio de tentativa incluye la antigua frustración, de ahí el amplio arbitrio penal que permite. En general la doctrina habla de tentativa acabada e inacabada , como categorías correspondientes a la frustración y tentativa del Cpenal 1973, y así lo han reconocido diversas sentencias de esta Sala --SSTS 1574/2000; 558/2002; 1296/2002 ó 409/2004 --.

La STS de 2 de Noviembre de 2007 nos dice que en la tentativa inacabada se intenta el injusto, y en la acabada el resultado no se produce por pura casualidad --azar--.

Es patente que en el presente caso, se está en presencia de una tentativa acabada : el recurrente Jose Enrique disparó sobre el director de la sucursal cuando éste intentaba huir al tiempo que alertaba al otro empleado de que no entrara en la sucursal.

El relato es el siguiente según el factum :

" .... Al ver que el director trataba de huir, Jose Enrique trató de matarle y le disparó, a pocos metros, por la espalda, en el momento en que el director iba a franquear la puerta exterior, alcanzándole en la parte superior del brazo .... como éste tiro no lo mató, Santos le volvió a disparar, cuando el director acaba de cruzar la calle alcanzándole en una nalga .... ".

Los recurrentes culminaron todos los actos de ejecución que deberían haber tenido por resultado el cumplimiento del designio homicida, y si éste no se materializó, lo fue por causas ajenas a su voluntad, pero en todo caso, la víctima se encontraba a la merced de los recurrentes. Es correcta la imposición de la pena en un solo grado inferior, lo que se justifica con la motivación ahora efectuada , que difiere de la efectuada en la sentencia, y a la que ya se ha hecho referencia. En idéntico caso STS 798/2006 .

Ahora bien, justificada la imposición de la pena inferior en un grado, procede efectuar la individualización judicial dentro del abanico punitivo correspondiente al grado inferior --esto es, pena situada entre los 10 a 20 años--, y es en este segundo nivel de motivación donde verificamos el más completo silencio argumentativo que no se justifica con la imposición de una pena situada por encima de la mitad superior, lo que si bien en sede teórica es posible, de acuerdo con el art. 66 en su regla 6ª , exige una concreta explicación del porqué se escoge un número concreto de años , y obviamente la argumentación que se contiene en la sentencia, que es parcialmente incorrecta para justificar la pena inferior en un grado, no puede volver a tenerse en cuenta para justificar una pena ostensiblemente superior al mínimo legal.

En esta situación , y como ya es doctrina de la Sala, frente a la posibilidad de devolver la causa al Tribunal para que efectúe la motivación omitida, procede por obvias razones de evitar dilaciones, que esta Sala casacional imponga el mínimo legal , --esto es pena de 10 años de prisión-- lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Por lo que se refiere al delito de robo con violencia , también intentado, la pena de tres años de prisión impuesta en la sentencia aparece justificada con el argumento de que " .... nos encontramos ante una acción perfectamente planificada que exigió una importante labor de información .... ".

Se está en una situación del todo semejante a la acabada de exponer en relación al homicidio intentado.

Fue correcta la decisión del Tribunal de imponer la pena en un grado , pero la razón de tal justicia se encuentra en que nos encontramos ante una tentativa acabada, a esta cuestión se dedica el tercer motivo de los formalizados, y es anticipando lo que se dirá en ese motivo, podemos afirmar que también en el robo se culminaron los actos de ejecución porque prácticamente solo falta que llegase el empleado que tenía la clave de la combinación de la caja y que fue advertido por el director del banco, por lo que fue correcta la decisión de rebajar en un solo grado la pena correspondiente.

De acuerdo con ello, la pena del delito consumado estaría situada entre los cinco años y un día hasta los siete años y seis meses de prisión.

La pena inferior en un grado , nos reenvía a una pena situada entre los dos años y seis meses de prisión hasta los cinco años. Dentro de este abanico, la pena impuesta de tres años, es muy próxima al mínimo legal, y, por supuesto, situada en la mitad inferior, y por ello en este control casacional estimamos que debe ser mantenida, sin perjuicio de lo que se dirá en el motivo segundo sobre la punición de la situación concursal existente.

Finalmente, la tercera cuestión relativa al quantum indemnizatorio, debe ser también rechazada la denuncia porque el f.jdco. quinto puede estimarse como suficiente desde el estándar de motivación exigible si se tiene en cuenta la gravedad de las secuelas que se recogen en el factum .

Procede la admisión parcial del motivo , en lo referente a la falta de motivación de la pena señalada al homicidio en tentativa.

Tercero.- El segundo de los motivos de ambos recursos, encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 77 y 8-3º del Cpenal.

Frente al criterio del Tribunal sentenciador de estimar la existencia de un concurso medial instrumental entre los delitos de robo con violencia y de detención ilegal, consideran los recurrentes que la detención debe estar absorbida por el robo, al ser el medio intimidatorio comisivo, esta constituye la petición principal del motivo.

Como petición subsidiaria , frente al criterio de la Sala de sancionar por separado ambas infracciones, considera que la punición del delito más grave en su mitad superior supondría una ventaja para los recurrentes al obtener una penalidad inferior a la impuesta en la sentencia castigando separadamente ambos delitos --11 años de prisión por el delito de detención ilegal, más 3 años de prisión por el delito de robo con intimidación en tentativa--.

Daremos respuesta a ambas cuestiones.

En el presente caso, la detención ilegal no puede estimarse como medio intimidatorio necesario para la ejecución del robo . Basta decir, que según el factum , el director de la sucursal fue abordado en el interior del edificio donde vivía, sobre las siete de la mañana, fue obligado a acompañarlos hasta la sucursal, la que abrió, y ya en el interior les explicó ante las exigencias de los recurrentes, que no podía abrir la caja fuerte, que había que esperar a la llegada de otro empleado que disponía de la combinación. Cincuenta minutos más tarde, cuando iba a entrar el empleado concernido, éste fue advertido a gritos por el director para que se fuera, que era un atraco. Seguidamente se produjo la secuencia de disparos de la huida del director que recibió dos disparos.

En este escenario, el director estuvo detenido casi una hora, --50 minutos según el factum --.

La relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos, singularmente robos con intimidación o agresiones sexuales y determinación coactiva a la prostitución de otra persona, plantea diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas que, a veces no sin contradicciones, han sido resueltas por esta Sala en un riguroso análisis individualizado , caso a caso.

En general se pueden establecer los siguientes supuestos :

1- Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos , y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2- Una detención ilegal, arbitrada es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental , también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de Mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3- Como tercer supuesto, se estaría en el supuesto en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal . Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito " .... el término bastante tiempo es indeterminado .... " , y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizadora.

Como exponente de las tres actuaciones estudiadas y de las conclusiones que de ella se derivan se pueden señalar las SSTS 1365/2002; 178/2003; 372/2003; 501/2004; 362/2004; 590/2004; 845/2004; 1289/1998; 948/2001 ó sentencia de 8 de Octubre de 2002 , entre otras muchas.

En todo caso, y como recuerda la STS 447/2002 , en caso de dudas sobre el tipo de concurso que puede existir, o bien el principio de absorción por el juego del art. 8-3º Cpenal, habrá de estarse a la tesis más favorable al reo .

Pues bien, una aplicación de la doctrina expuesta al hecho analizado lleva en este control casacional a coincidir con la decisión del Tribunal sentenciador de estimar existente un concurso medial/instrumental entre el delito de detención y el de robo. Es patente que la privación, por cincuenta minutos, de la libertad del director de la sucursal, que tuvo como escenario desde su casa hasta la sucursal y la espera allí hasta que llegó el empleado que tenía la combinación de la caja fuerte excedió claramente de lo que puede ser necesario para un acto depredatorio, y por tanto no cubriendo la pena por el robo toda la culpabilidad y antijuridicidad de los hechos, procede la calificación de concurso instrumental o medial impropio, a sancionar de acuerdo con la regla del art. 77 Cpenal.

Se está en presencia de un concurso medial/instrumental ya que es igualmente claro que el delito medio, la detención, fue cometido con el propósito de poder realizar el acto depredatorio constitutivo del robo, existiendo entre ambos una conexión de carácter objetiva que excede de la mera conveniencia o facilidad para la comisión del robo, como recuerda la STS 201/2009 .

Procede la desestimación de la tesis principal de los recurrentes . La absorción de la detención por el robo no es admisible.

En relación a la tesis subsidiaria , relativa a la petición de punición por el delito más grave en su mitad superior y no separadamente como se ha sancionado como lo hace la sentencia, ya anunciamos que es correcta la petición y debe prosperar.

El art. 77 Cpenal establece un doble sistema de punición , y opta en definitiva por aquel de los dos previstos que le sea más favorable al reo.

En efecto se dice en el art. 77-2° Cpenal que " .... en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se generan separadamente las infracciones .... ".

Como ya se ha dicho, la sentencia sometida al presente control, casacional, sin ninguna motivación concreta, opta por la punición separada de los delitos de robo y detención, imponiendo, respectivamente, 3 años de prisión por el primero y 11 años de prisión por el segundo --véase pag 12 de la sentencia--.

Como ya se dijo en la STS 171/2009 de 24 de Febrero , en los casos de concurso medial del art. 77 Cpenal, y a la vista de la doble opción punitiva que establecen los párrafos 2° y 3° de dicho artículo, para cumplir adecuadamente con el deber de motivación de la pena, el Tribunal sentenciador debe efectuar el doble cálculo al que se refiere el artículo citado, y a la vista del resultado, optar por el sistema más beneficioso para el reo.

En el presente caso , la punición por separado de los delitos de robo con intimidación en tentativa, detención ilegal, ambos de naturaleza terrorista, supondría la imposición de las siguientes penas --en su mínimo legal--: por el delito de robo en tentativa, 2 años y 6 meses de prisión (previsión legal de 2 años y 6 meses a cinco años) por el delito de detención ilegal-- art. 572 -1-3°-- pena de 10 años de prisión (previsión legal prisión de 10 a 15 años).

Pues bien, la sentencia sometida al presente control casacional ha impuesto las penas de tres años por el robo y once años de prisión por la detención ilegal, en total catorce años .

Como nada se dice en ella, ignoramos las razones del porqué de esas concretas penas , en todo caso debemos tenerlas en cuenta para desde ese primer elemento de la comparación, efectuar el cálculo punitivo teniendo en cuenta la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior.

El delito más grave, es el de detención ilegal, y la mitad superior nos lleva a una pena de doce años, seis meses y un día a quince años.

Estimamos que procedería la imposición de esa única pena en su mínimo legal -doce años, seis meses y un día-- al no encontrar en la sentencia datos objetivos para imponer pena superior, como tampoco las encontramos para justificar las penas separadas impuestas en la sentencia recurrida.

El resultado de la comparación es claro , la pena única de doce años, seis meses y un día es pena menor, y por tanto más beneficiosa para los recurrentes que la suma total de las dos penas --14 años--.

Procede la petición subsidiaria que efectúan los recurrentes en este motivo, y así se acordará en la segunda sentencia.

Cuarto.- El tercer motivo de ambos recursos , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente aplicados los arts. 62 y 16 del Cpenal.

Los recurrentes denuncian que la sentencia no justifica en relación al delito de robo con intimidación en tentativa, la bajada en un grado de la pena cuando el art. 62 Cpenal permite la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Nos remitimos a lo dicho en referencia a esta cuestión al hablar del delito de homicidio.

En relación al robo, se está, como ya se ha anunciado, en una tentativa acabada, y por tanto en una ejecución completa equivalente a la antigua frustración, por lo que es correcta la rebaja penal en un solo grado.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- La admisión parcial de dos de los motivos formalizados justifica que las costas de ambos recursos se declaren de oficio.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Santos e Jose Enrique , contra la sentencia dictada por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de Noviembre de 2008 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguida y separadamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Luis-Roman Puerta Luis