Sentencia Penal Nº 879/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 919/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 919 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MOSTOLES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 355 /2009

SENTENCIA

Apelación RP 919/11

Juzgado Penal nº 2 de Móstoles

Procedimiento Abreviado nº 355/09

SENTENCIA Nº 879/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. (Presidenta)

Dña.

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a veintisiete de octubre de 2011

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 355/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles y seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora de los Tribunales Enriqueta Salman Alonso en nombre y representación de Diana y Enma en nombre y representación de Carlos Ramón y como apelado la representación de Diana y el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el veintiséis de octubre de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente se declara probado:

El juzgado de lo penal número 2 de Móstoles, en su Juicio Oral núm. 540/2002, dictó sentencia, en fecha 11 de junio de 2003 , por la que, además de condenar al aquí acusado Carlos Ramón como autor -entre otros delitos- de uno de violencia habitual en el ámbito familiar, del que había sido víctima Diana -aquí la denunciante y acusadora particular- prohibía a aquel comunicar con ésta. Tal sentencia adquirió firmeza y, en la oportuna ejecutoria, se fijó, como plazo de la prohibición de comunicación, el que nacía el 30 de enero de 2004 y fenecía el 22 de enero de 2029.

Sabiendo el acusado de la existencia de tal prohibición y de su vigencia, con el ánimo de desatenderla y pasarla por alto, minimizando su significado hasta la nada, llamó por teléfono, en tres diferentes días (19,26 y 27 de marzo de 2007) a su ex mujer Diana , a su lugar de trabajo, al menos en una de esas ocasiones desde el interior del centro penitenciario sito en Valdemoro (Madrid), y consiguió entablar conversación efectiva con dicha señora así en el día 26 como en el día 27, diciéndole, en el primero de estos dos días, sin perder un tono de cierta cordialidad, en un contexto verbal referible a un litigio civil que sostenían entre sí, matrimonial, con irradiaciones de naturaleza económica, que ella se iba a quedar sin nada, que ya estaba en tercer grado, que estaba libre ocho horas al día, que en abril iría a Madrid y que nunca entra ambos iban a llegar a un acuerdo. En la conversación trabada el segundo de aquellos dos días la interlocutora, en escuchando al acusado iniciar los mismos mensajes, zanjó la plática diciéndole que él no tenía permitido llamarla, y cuando llegó a Alcorcón, tras su salida del trabajo, denunció las llamadas, ante la policía municipal, lo que dio lugar a la presente causa penal."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón , con D.N.I. núm. NUM000 , como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468, apartado 2 del Código Penal , infracción ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1ª) pena de nueve meses de prisión; y

2ª) pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Se mantienen en vigor -y hasta el dictado de sentencia firme- todas las resoluciones dictadas en la presente causa que hubieren establecido medidas cautelares a favor de Diana , sin haber lugar a retirar al acusado ningún dispositivo mecánico/informático encaminado a la seguridad de dicha señora.

Por último, también le debo condenar y le condeno a que pague las costas de esta procedimiento, en las que quedan incluidas las que se debieren a la intervención como parte de la acusación particular."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Diana y de Carlos Ramón que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día veintisiete de octubre de 2011.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso de acusado contra la sentencia dictada en la instancia se alza en apelación el acusado alegando error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva .

Debe decirse en primer lugar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta, y el visionado del soporte de la grabación del juicio permite a esta Sala comprobar el acierto del juzgador.

El apelante considera que se ha apreciado indebidamente la prueba practicada, pero lo cierto es que no ha sido así, pues la víctima con un relato claro explicó como el acusado la llamó por teléfono, el día 19, 26 y 27 de marzo, aunque la última llamada esta la cortase al oír la voz de Carlos Ramón , y la primara de las llamadas fuese pasada por la telefonista de la empresa Julia por teléfono, en un relato que el juez a quo , bajo la inmediación considera creíble, y ello a pesar de conocer la prohibición, que por sentencia tenia de comunicar con Diana , razonando el juez a quo adecuadamente, desde la perspectiva de la jurisprudencia aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado.

Así las cosas, no se comparten las alegaciones del recurrente que entiende no existen datos que permitan otorgar mayor credibilidad a la versión de la víctima, frente a la del acusado, atribuyendo a esta un testimonio sustancialmente diferente al que de forma correcta ha sido valorado por el juez a quo.

De otra parte no se comparten las alegaciones del recurrente sobre la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva por la recusación del juez a quo, que no consta en la cusa y que no fue alegada como cuestión previa en el acto del juicio oral.

Así las cosas, la juzgadora a quo ha creído la versione de la testigo, corroborada por los partes médicos y constituyendo dichas pruebas prueba bastante, de signo inequívocamente incriminatorio para sustentar la sentencia condenatoria pronunciada.

Por último, en cuanto a la retirada de la pulsera, que no aparece como instalada en el momento de elevación de los autos a esta Audiencia Provincial, por constar oficio de la cárcel para su instalación a la salida de la misma, ningún pronunciamiento cabe sobre ello, al devenir firme la sentencia.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- Se impugna la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles pretende por el recurrente al recurrir la sentencia dictada en la presente causa que condena a Carlos Ramón como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468, apartado 2 del Código Penal , infracción ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1ª) pena de nueve meses de prisión; y

2ª) pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Se mantienen en vigor -y hasta el dictado de sentencia firme- todas las resoluciones dictadas en la presente causa que hubieren establecido medidas cautelares a favor de Diana , sin haber lugar a retirar al acusado ningún dispositivo mecánico/informático encaminado a la seguridad de dicha señora.

Por último, también le debo condenar y le condeno a que pague las costas de esta procedimiento, en las que quedan incluidas las que se debieren a la intervención como parte de la acusación particular."

Que se le condene a la pena interesada por el Ministerio Fiscal y a cuya petición se adhirió la recurrente, esto es, a la pena de ----------y ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Considerando Diana que el juez a quo, ha impuesto una pena más leve, que la solicitada, al ser los hechos imputados de los que causan alarma social y debe aplicarse la pena máxima.

Pues bien, el recurso no va a tener una favorable acogida y ello por cuanto el juzgador de instancia ha optado por imponer la pena de 9 meses de prisión, contrariamente a lo argüido en el recurso aún cuando el delito de quebrantamiento de condena lo es de carácter continuado, por lo que la base mínima a imponer seria la impuesta por el juez a quo. De otra parte el juez a quo ha motivado la imposición de esta pena, teniendo en cuenta que la acusación incluyó un hecho de cargo que no se consideró probado, y en concreto el relativo a un viaje que la acusación imputaba al acusado, como realizado desde Madrid a Segovia, y que ha sido valorado por el juez a quo.

De esta forma el juez a quo ha explicitado las razones que la conducen a tal decisión, que permite a la Sala del debido control sobre la imposición de la misma.

La jurisprudencia del TS entre la que puede señalarse la Sentencia núm. 1101/2003 (Sala de lo Penal), de 22 julio que recoge " Esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) ( Sentencias TS de 26 de abril [RJ 19953535 ] y 27 de junio de 1995 [RJ 19958438 ], 3 de octubre de 1997 [RJ 19976999, 5690], 3 [RJ 19995456] y 25 de junio de 1999 [RJ 19995983] y 6 de febrero de 2001 [RJ 2001497], núm. 132/2001, entre otras).

Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( STS 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( SS 26 de abril 1995 , 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999 , entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ).

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio .

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1992 [RJ 19921010 ], 26 de abril de 1995 [RJ 19953535 ] y 4 de noviembre de 1996 [RJ 19968571]); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 [RCL 19732255] o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados ( art.66 tentativa- 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal 1973 ), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1998 [RJ 19986988 ] y de 3 de junio de 1999 ).

Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio."

En este caso, la pena ha sido motivada suficientemente por el juez a quo y se encuentra justificada, excluyéndose por esta sala cualquier atisbo de arbitrariedad, ajustándose a las reglas de determinación que impone el art 66 del Código Penal , por lo que, no debe ser modificada por este Tribunal

TERCERO.- Las costas de la alzada se declaran de oficio.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diana y de Carlos Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles en fecha veintiséis de octubre de 2010 , a la que el presente rollo se contrae, CONFIRMANDO la declarando las costas de la instancia y de la alzada de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria. Doy fe