Sentencia Penal Nº 879/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 486/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 486/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 233/10

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº: PM NUM000

Apelante: Urbano

Abogado: JOSE MARIA PEY GONZALEZ

Procurador: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Apelante: Luis Angel

Abogado: JOSE MARIA PEY GONZALEZ

Procurador: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

SENTENCIA Nº 879/11

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

En la Villa de Bilbao, a 30 de noviembre de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 486/11, procedente de la causa nº 233/10 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Urbano , nacido en Tánger (Marruecos), el NUM001 -1989, hijo de Mustafa y Fátima, con NIE nº NUM002 , y sin antecedentes penales; y contra Luis Angel nacido en Marruecos, el NUM004 -1988, hijo de Ahmed y Soedia, con NIE nº NUM003 y sin antecedentes penales, ambos representados por el Procurador Sra. Ricardo Bravo Blázquez y asistidos por el Letrado Sr. José Mª Rey.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 7 de febrero de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

" Queda probado y así se declara que Urbano , nacido en Marruecos en fecha de NUM001 -1989, con nº de PERPOL NUM005 , quien emplea la identidad de Urbano , nacido el NUM006 -89 en Marruecos y con NIE NUM007 , sin antecedentes penales y con permiso de residencia válido hasta el 1-5-10 y Luis Angel , nacido en Marruecos el NUM004 -88, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, puestos de común acuerdo realizaron los siguientes hechos:

Sobre las 3:50 horas del 6-2-10 en la calle San Francisco de Bilbao, se dirigieron en compañía de un tercero no identificado, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, a Juan Enrique y a Amador y les reclamaron la entrega de 25 latas de cerveza que estos portaban. Ante la negativa de éstos, Luis Angel esgrimió el cinturón que portaba y Urbano hizo lo mismo con una navaja, con el fin de atemorizarlos y obtener las cervezas.

Luis Angel y Urbano no lograron su objetivo al huir Juan Enrique y Amador y personarse en el lugar de los hechos agentes de la Ertzaintza."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Urbano y a Luis Angel como autores responsables de un DELITO DE ROBO CON FUERZA INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS en grado de tentativa tipificado en los Arts.237 , 238-2 y 240 del CP a la pena de 2 años y 3 meses de prisión con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales.

De conformidad con el Art.89 del CP dicha pena de prisión ha de ser sustituida por la medida de expulsión del extranjero por un período de 10 años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

Se acuerda dejar sin efecto la medida cautelar adoptada por auto de fecha 10-11-10 y dictado por el presente juzgado de lo penal nº5 de Bilbao , respecto de Urbano ."

Posteriormente se dictó auto de aclaración cuya Parte Dispositiva dice:

"Se estima la petición formulada por el Ministerio Fiscal de rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 7 de febrero de 2011 , en el sentido que se indica: La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

FALLO

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Urbano y a Luis Angel como autores responsables de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS en grado de tentativa tipificado en los Arts.237 y 242.1 del CP a la pena de 2 años y 3 meses de prisión con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales.

De conformidad con el Art.89 del CP dicha pena de prisión ha de ser sustituida por la medida de expulsión del extranjero por un período de 10 años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Urbano y D. Luis Angel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en apelación D. Urbano y D. Luis Angel el pronunciamiento condenatorio contra su persona, solicitando en primer lugar, su libre absolución por el delito de robo condenándoles en su lugar por una falta de hurto en grado de tentativa; subsidiariamente, se aprecie el tipo atenuado del actual párrafo 4º del art. 242 CP fijando la pena en sus justos términos; y en cualquier caso, que se difiera la resolución sobre la expulsión acordada en sentencia al trámite de ejecución tal y como lo solicitó el Ministerio Fiscal.

Argumentan en justificación de la primera petición que se ha producido error en la valoración probatoria e infracción de precepto legal, por aplicación indebida del art. 242 CP ; descartan en concreto que en el supuesto de autos hubiera incurrido empleo de violencia o intimidación unido al acto de desapoderamiento al ser el acto de exhibición, no uso, de la navaja por parte de D. Urbano , posterior al de sacarse el cinturón por parte de del Sr. Amador , siendo en actitud defensiva por tanto, debiendo ser por ello condenados como autores de una falta de hurto al no haberse acreditado el valor de las cervezas que trataban de obtener; también que la exhibición de la navaja realizada por parte de uno no se conoció por el otro por lo que no tiene que serle de aplicación la figura agravada.

Subsidiariamente a lo anterior, se solicita la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4(antes tercero) CP aún usándose armas o medios peligrosos en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación, en concreto, la menor intensidad del ataque y la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, no llegando nadie a resultar agredido ni a sustraer nada.

Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim . Ha de examinarse por tanto, si la valoración probatoria de la primera instancia comprende tanto la motivación de las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena, como la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, de modo tal que pueda decirse que permita excluir dudas que puedan considerarse razonables, ya que bastará con que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena ( STS Sala 2ª nº 838/2008 de fecha 12/12/2008 ).

En el presente caso se recoge en la sentencia cómo ambos acusados mantuvieron en Juicio que fueron los dos jóvenes a quienes les pidieron las cervezas quienes sacaron previamente un cinturón, yéndose ellos por dicha circunstancia, negando que llevaran una navaja, limitándose a sacar el cinturón también uno de ellos para defenderse; niegan también que el cuchillo que los agentes policiales encontraron debajo de un vehículo fuera de ellos; también que el testigo D. Juan Enrique , quien retiró la denuncia inicialmente interpuesta, manifestó que una tercera persona empujó a Amador contra un contenedor, que los dos acusados iban detrás suyo pidiéndole las cervezas, que la navaja la sacó el 3º, no los acusados, limitándose uno de ellos a sacarse el cinturón; por su parte el testigo D. Amador , en línea coincidente con el anterior, declaró que se le acercaron tres chicos pidiéndole tabaco y que al decirles que no, un 3º sacó una navaja; los otros dos fueron detrás suyo, que él se sacó el cinturón negando que lo hubiera hecho también alguno de los dos acusados. Pese a las manifestaciones efectuadas por las víctimas, con tendencia exculpatoria e incurriendo por ello en contradicciones con manifestaciones anteriorimente efectuadas en las actuaciones, la testifical prestada por los agentes de PM de Bilbao con números profesionales NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , apreciada como merecedora de credibilidad en el particular relativo que comenzaron la actuación cuando vieron a dos jóvenes portando unas cervezas que eran perseguidos por otros dos llevando uno de estos un cinturón en la mano y el otro una navaja; asimismo de la revisión de la prueba testifical prestada por dichos agentes en el juicio se desprende cómo manifestaron de forma coincidente y sin fisuras que uno de los acusados que llevaba un foulard naranja al cuello, que resultó ser D. Urbano , al verlos arrojó la navaja que portaba bajo un vehículo, recogiéndola del lugar el agente nº NUM010 ; también, que estaban bajo la influencia del alcohol, pero comprendían y hablaban normalmente.

Por lo expuesto, la valoración probatoria de la prueba fue ajustada a derecho resultando suficiente para dar por acreditados los hechos declarados probados en la misma, debiendo por ello confirmarse, no apreciando que se hubiera incurrido en vulneración alguna del principio de presunción de inocencia ni in dubio pro reo.

También procede confirmar la incardinación penal de los hechos como un delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 y 3 CP en su redacción vigente a la fecha de la sentencia, no considerando que nos encontráramos ante un supuesto de violencia sobrevenida sobre el acto de apoderamiento que justificara la calificación del ilícito patrimonial intentado como un hurto, al mediar una previa acción intimidatoria, dirigiéndose a las víctimas los acusados en tono imperativo exigiéndoles que les entregara las cervezas que portaban, y ante su negativa, sacando una navaja de la bota D. Urbano y el otro acusado, D. Luis Angel , el cinturón con los que iniciaron la persecución de aquellas con la evidente intención de conseguir su ilícito propósito de apoderamiento, lo que finalmente no consiguieron por la exclusiva circunstancia de resultar sorprendidos por la presencia policial iniciando a partir de entonces la huída.

Por ello se descarta no solo la calificación de los hechos como un hurto, sino también la apreciación del subtipo atenuado solicitado en el recurso al no concurrir ninguna circunstancia reveladora a juicio de la Sala de un menor reproche penal de la conducta, y pareciendo mas bien que el motivo último de que se no llegara a materializar el acto apoderamiento perseguido ni consumar acto lesivo contra la integridad física de las víctimas obedeció a la rápida y casual intervención policial. No obstante lo anterior, habiendo sido la pena privativa de libertad finalmente fijada en la sentencia la solicitada por el Ministerio Fiscal en la extensión de 2 años y 3 meses, por aplicación de la tentativa, rebajando en un grado la extensión prevista en los artículos 242. 1 y 3. CP , sin ningún género de motivación por el cual, siendo la horquilla legalmente prevista de un año y nueve meses hasta los tres años y nueve meses, en atención a las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sin haberse llegado a materializar ningún resultado lesivo, y el escaso valor económico de los efectos pretendidamente sustraídos, se considera razonable rebajar la pena impuesta hasta dejarla finalmente fijada en los 2 años de prisión.

SEGUNDO.- Petición efectuada subsidiariamente de que se difiera la resolución sobre la expulsión acordada en sentencia al trámite de ejecución tal y como lo solicitó el Ministerio Fiscal.

Examinadas las actuaciones se aprecia que el Ministerio Fiscal solicitó en la fase de informes a la finalización de la práctica probatoria que se pospusiera al período de ejecución de sentencia la resolución sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional de ambos acusados, de conformidad con lo previsto en el art. 89 CP . A dicha petición formuló adhesión la defensa de ambos, motivo por el cual no se alegaron en dicho momento cuanto se hubiera considerado oportuno en defensa de sus pretensiones, siendo dicha circunstancia suficiente motivo para revocar dicho particular de la sentencia, dejando sin efecto la sustitución acordada en la misma y posponiendo la resolución de dicha cuestión al trámite de ejecución de sentencia, tal y como se encuentra expresamente previsto en el precepto legal citado.

SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Urbano Y D. Luis Angel CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 7 DE FEBRERO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº233/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A CADA UNO DE ELLOS A DOS AÑOS DE PRISIÓN Y DIFERIR AL TRÁMITE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA LA RESOLUCIÓN SOBRE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN POR LA DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL DE AMBOS CONDENADOS.

EN LO RESTANTE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.