Sentencia Penal Nº 879/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 168/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 168/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 277/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 SABADELL

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil trece

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 168/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 277/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 Sabadell, seguidos por un delito de robo con intimidación, contra Jose María ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y Jose María , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2013, por el/la Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condenó a Jose María , Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Jose María deberá indemnizar a doña Florinda la cantidad de 150 €.

El condenado ha de abonar las costas procesales causadas en esta vista'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escritos de impugnación del contrario por el Ministerio Fiscal, y el/la Procurador/a D/Dª Sonia Moreno Palacios, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de octubre de 2013, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Jose María .

Se alza la pretensión impugnatoria frente a la sentencia condenatoria dictada, alegándose de forma conjunta a) vulneración del principio in dubio pro reo, b) error en la valoración de la prueba, y c) vulneración de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por lógica debemos indicar el análisis, por aquellas cuestiones que afectan a derechos constitucionales.

SEGUNDO. Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la denuncia de tal violación, exige la verificación de una triple comprobación ( STS 487/2012 de 13 de junio ):

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Respecto al juicio sobre la prueba, es claro que en este caso la Magistrada de instancia se ha fundado en prueba, practicada en el acto del juicio oral y válidamente obtenida, o al menos, el recurrente no ataca su práctica.

En referencia, al juicio sobre la suficiencia de la prueba, ciertamente la declaración de la testigo y perjudicada, es una pruebas testifical directas, y por tanto apta para actuar como prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, máxime cuando ha sido persistente, y está corroborada por el video y fotoprinters aportados a la causa, y el reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda de identidad, que no consta haya sido impugnada, y su validez no se encuentra alterada por la existencia de un reconocimiento fotográfico previo, todo ello sin perjuicio del valor probatorio que le ha dado la Juez a quo.

Resta por último analizar el juicio sobre la suficiencia de la motivación, que está íntimamente unido al primero motivo alegado - error en la valoración de la prueba-, que por ello analizamos conjuntamente, sin que este análisis suponga una revisión de la prueba practicada, dado que requiere una revisión del juicio axiológico, pero al tratarse de pruebas personales - declaraciones de victima, recurrente y funcionarios policiales - este Tribunal no puede efectuar una nueva revisión de la prueba, pues carecemos de la garantía de la inmediación, según doctrina constitucional ya consolidada SSTC 120/2009 , 154/2011 .

La revisión del juicio axiológico tiene por finalidad determinar su ajuste a los cánones de la lógica y la razonabilidad. En este caso concreto, el efectuado por la Juez a quo es plenamente razonable en relación a la autoría y la forma en la que ocurrieron los hechos, pues alcanzar la convicción de que fue el recurrente quien entró y amenazó con una navaja a la perjudicada, apoderándose de 150 euros, es admisible, si se pondera la declaración de dicha testigo, sin que haya error en la identificación, pues como relató en el juicio oral, la testigo ya le conocía, habida cuenta que unos días antes fue a esa oficina a llevar un teléfono móvil para su jefe.

En consecuencia, hay prueba suficiente y además debidamente valorada, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

TERCERO. Respecto a la vulneración del principio in dubio pro reo alegada, recordar que presupone la existencia de actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia.

Es decir, el principio invocado por el recurrente impone al Tribunal sentenciador la obligación de absolver al acusado cuando tenga dudas de la realidad del hecho o de la participación de aquél en los mismos. Pero no le obliga a dudar y en este caso ninguna duda expone la Juzgadora de instancia en su sentencia.

El triple motivo y el recurso debe ser desestimado

CUARTO. Recurso del Ministerio Fiscal

El recurso se funda en infracción de ley por vulneración de los siguientes preceptos: a) articulo 242.3 CP en lo que respecta a la aplicación del subtipo atenuado del delito de robo; b) del articulo 142 Lecrim , por lo que respecta a la determinación en el fallo del delito por el que se condena al autor, y c) del articulo 242.2 y 3 por indebida aplicación del apena impuesta al penado.

Analizando el primer motivo, que es el centro o eje nuclear que sustenta los otros dos motivos, el Ministerio fiscal alega que los hechos no puede calificarse de menor entidad la intimidación, pues en los hechos probados, de forma clara e indubitada y no rebatida en la fundamentación fáctica de la sentencia se dice textualmente 'le puso la navaja a la altura de las costillas', por lo que estamos ante una intimidación grave, dada la cercanía de la navaja la cuerpo.

La Jurisprudencia, en esta materia, ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS. 1568/01 ).

Por su parte la STS 207/2006 de 7 de febrero , establece 'la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP EDL1995/16398 ., como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (S.S.T.S. de 22/5/00 y las recogidas en la misma).

En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS. de 30/5/000). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Atenuación y rebaja de la pena que viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado ( SSTS 663/200 de 18 de abril , y de 21-11-97 y 30-4-98 )

Como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 CP la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2 ) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

Y en todo caso, como afirma el TS no podemos olvidar que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. ( STS 663/2000 de 18 de abril ).

Hasta aquí un resumen de la Jurisprudencia en la materia, cuya aplicación al caso concreto, como veremos nos lleva a ratificar la aplicación del articulo 2432.3 CP , pues en este caso, en los hechos probados efectivamente afirma que el acusado coloco la navaja frente a la victima, 'a la altura de las costillas', afirmación que no puede equiparase a que 'se la colocó en las costillas'. Realmente, como se ve es un defecto de redacción, derivado de la transcripción literal de los hechos objeto de acusación a los hechos probados, máxime cuando esta afirmación no tiene apoyo en lo dicho por la testigo en el acto del juico oral por la testigo, quien se limito a decir 'se dirigió hacia ella y le sacó la navaja', sin especificar donde colocó la navaja , a que distancia, a que altura y que hizo con ellas.

El dato relativo a que le colocó la navaja a la altura de las costillas, consta en su declaración en sede policial, que no puede valorarse, dado que no ha sido introducida en el juicio oral, y por tanto no haber quedado sujeta al principio de inmediación, por lo que esta manifestación no puede operar como elemento probatorio de cago.

Tampoco consta como era la navaja, ni que fuera un arma de especial gravedad, por sus dimensiones, características, etc., de hecho en el juicio oral a la testigo nadie le pregunto como era la navaja, y se limito a decir que le sacó dicho objeto. Valora correctamente la Juez a quo esta falta de fijación de las características de la navaja, cuando afirma que la falta de concreción de la exhibida opera como elemento a favor del reo.

Igualmente se atiende en la sentencia al valor de lo sustraído, el lugar y la hora en la que se produce, pues se trata de un pequeño comercio y el robo se produjo a plena luz del día, y sin adoptar ningún tipo de precaución, pues de hecho la testigo lo reconoció de forma inmediata, como el repartidor que unos días antes le llevó un teléfono móvil a su jefe.

Ciertamente es un hecho reprobable y sancionable penalmente, pero dentro de los robos con intimidación y uso de arma, no es de una especial gravedad, o al menos no lo interpretó así, y la valoración que efectuó la Juez a quo, presidida en todo momento por el principio de inmediación, aparece en principio razonable y lógica, a la vista de las manifestaciones de la testigo, cuya declaración en el acto del juicio oral, relativamente corta y escueta, al menos en las preguntas de acusación, ha sido visionada y constatada.

En conclusión, el hecho de que pusiera la navaja a la altura y no en las costillas, no permite sin mas añadir al hecho la gravedad pretendida por el Ministerio Fiscal, por lo que el motivo debe ser desestimado, pues la calificación jurídica del hecho es un delito de robo con intimidación, de menor entidad, con uso de objeto peligroso del articulo 242.1 , 2 y 3 CP .

QUINTO. El segundo motivo alegado de infracción del articulo 142 Lecrim , en lo que respecta a la determinación en el fallo, debe correr igual suerte desestimatorio, pues es diferente colocar un objeto a la altura de las costillas, que colocar un objeto en las costillas, el primero hace referencia a la altura a la que se coloca, pero tanto puede ser pegado a las costillas, que a uno, dos o cinco metros de las costillas, sin que este extremo haya sido ratificado por la testigo, quien, reiteramos se limitó a decir que le sacó la navaja, sin que el Ministerio Fiscal efectuar mas preguntas sobre este extremo.

SEXTO. El tercero motivo debe ser estimado, pues efectivamente es de aplicación el sistema de métrica penal fijado por la STS 4 de julio de 2003 , que exige qué sobre el tipo básico, primero se aplique el subtipo atenuado, y posteriormente, dentro de los limites de esta pena resulten, se aplique la agravación.

Efectivamente, la pena así computada debe ser de 1 año y 6 meses a dos años, estimando que en este caso, es adecuada a los hechos la pena de un año y nueve meses de prisión, que dar respuesta a la antijuridicidad de la conducta y cubre en su totalidad la culpabilidad del penado.

SÉPTIMO. Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Jose María y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 277/2012 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de modificar la pena impuesta a Jose María , dejando sin efecto la de un año de prisión, y fijándola en UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación es especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamiento contenido en la sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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