Sentencia Penal Nº 879/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 59/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 59/15

D. PREVIAS Nº 1488/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Terrassa

En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de 2015

La Sección Segunda de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. JAVIER ARZUA ARRUGAETA , Presidente, D. JESUS IBARRA IRAGUEN y Dña ESMERALDA RIOS SANBERNARDO Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A 876

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 59/15, instruido por el Juzgado de Instrucción número 2 dse los de Terrassa , por un delito de Estafa, D. Fernando ,representado por el Procurador de los Tribunales Dña Asunción Vila Ripoll , asistido por el Letrado D. Ricardo Hijos González y contra D. Guillermo representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Carlos Paloma Martín , asistido por el Letrado Dña Carlota Palet, con asistencia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercitada por Dña Eloisa , representada por el Procurador de los Tribunales Dña Mónica López , asistida por el Letrado D. Marc Ubeda Sales y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IBARRA IRAGUEN, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Terrassa , en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 21 de octubre dde 2015 .

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la Acusación Particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250 1.6 del Código Penal , un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal y un delito de encubrimiento del art 451 del Código Penal , del que son autores ambos acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad , imputándose al acusado D. Guillermo el delito de estafa y subsidiariamente el delito de apropiación indebida y a D. Fernando el delito de estafa y subsidiariamente el delito de apropiación indebida y el delito de encubrimiento, interesando se imponga por el delito de estafa la pena de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 20 euros , con aplicación de la responsabilidad personal por cada 2 cuotas de multa insatisfechas ; por el delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 20 euros , con aplicación de la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas ; y por el delito de encubrimiento la pena de 2 años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena . En todos los supuestos se interesó el abono en costas con inclusión de las correspondientes a la Acusación particular y en concepto de Responsabilidad Civil se abone a Dña Eloisa la suma de 19.500 euros

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se interesó el Sobreseimiento Provisional del presente procedimiento , sin perjuicio de la responsabilidad civil que se pueda derivar de estos hechos

CUARTO.-Por la defensa del acusado Sr. Fernando en igual trámite se solicitó la absolución de su patrocinado, al no tener ninguna intervención en los hechos denunciados La defensa del Sr Guillermo en el mismo trámite solicitó su libre absolución, al no resultar su conducta constitutiva de delito

QUINTO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO .-Antes de Mayo de 2012 , el D. Sr Guillermo , que conocía a la Sra Dña Eloisa desde hacía años al haber estudiado juntos de niños , le propuso a ésta asociarse en el negocio ' Estupa ' que regentaba y que estaba dedicado a las meditaciones tibetanas guiadas y terapia vibracional, valorando dicha asociación en 70.000 euros lo que daría derecho una distribución al 50% de los beneficios

.

SEGUNDO A tales efectos efectos, en el mimso mes de Mayo de 2012 el Sr D. Guillermo y la Sra Dña . Eloisa mantuvieron una reunión con la abogada del Dr. D. Guillermo , la Letrada Dña Adelina en el despacho de ésta ; en la mencionada reunión se puso de manifiesto el interés de ambas partes en la asociación , sin no se trataron aspectos concretos relativos a la valoración de las correspondientes participaciones, o a la forma jurídica que debía revestir la asociación.

TERCERO.- Con fecha 24 de mayo de 2012 la Sra Eloisa emitió un cheque bancario por importe de 19.500 euros , num NUM000 emitido por la Caixa . Dicho cheque fue cobrado por D. Fernando quien entregó la totalidad de su importe a d. Guillermo .

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los Hechos declarados probados lo han sido tras prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad , inmediación y contradicción , única capaz de enervar el principio de presunción de inocencia contenido en el art 24 de nuestra Constitución , valorándose las declaraciones ofrecidas por los dos acusados D. Guillermo y D. Fernando y las ofrecidas por los testigos Dña Adelina y Dña Andrea , asi como la documental que ha sido introducida en el Plenario.

D. Guillermo , en el acto del plenario ha manifestado que , en efecto. mantuvo conversaciones con la Sra Eloisa antigua amiga personal , compañera de estudios en la escuela , a los efectos de que ésta última participase en un 50% de los beneficios obtenidos por su empresa , denominada ' Estupa ' dedicada a las meditaciones tibetanas guiadas y terapia vibracional, que , en principio, valoraba dicha participación en 70.000 euros y que recibió de la Sra Eloisa , con fecha 24 de mayo de 2012 un cheque bancario por valor de 19.500 euros; sin embargo, el Sr Guillermo ha negado que dicho pago tuviese la consideración de pago a cuenta por la aportación dineraria que la Sra Eloisa debería realizar para la constitución de la asociación empresarial que le permitiría participar en los beneficios de ' Estupa', sino que se trataba de un préstamo para el pago de deudas , reconociendo que mantiene una deuda con la denunciante que no se niega a cumplir. Asimismo ha reconocido que con anterioridad a la emisión del cheque acudió con la Sra Eloisa al despacho de su abogada Dña Adelina para tratar de como podría formalizarse la participación , pero que en dicha reunión solo se trataron aspectos generales , sin que se concretara aspecto alguno , ni siquiera el relativo a la forma jurídica para la asociación. Igualmente señaló que a la fecha de la emisión del cheque ya se había abandonado la idea de la asociación ya que se dio cuenta que , en realidad, la Sra Eloisa tenía dificultades económicas que se lo impedían. El Sr Guillermo ha admitido haberse reunido para comer pon la Sra Eloisa el 7 de junio de 2012 , pero niega haberle pedido mas dinero bajo amenazas. Por último el Sr Guillermo afirma que el Sr. Fernando nunca tuvo conocimientos de sus conversaciones con la Sra Eloisa y que su intervención en los hechos se limitó al cobro del cheque , importe que inmediatamente después de ser cobrado le fue entregado a él. En definitiva el Sr Guillermo niega haber prometido con engaño y sin intención de cumplir su promesa, que se asociaría con la Sra Eloisa , para así, obtener el cheque de 19.500 euros.

Por su parte la Sra Eloisa , que reconoce su antigua amistad con el Sr Guillermo manifiesta que el SR Guillermo le ofreció participar al 50 % en los beneficios de la empresa ' Estupa ' , que valoró dicha participación en 70.000 euros, que le ofreció observar durante un tiempo el funcionamiento del negocio acudiendo personalmente a su .establecimiento y que a tal efecto se reunió con él y su abogada Adelina , reconociendo que en dicha reunión no se llegó a acuerdo concreto alguno. Sin embargo niega que la aportación de 19.500 euros lo haya sido para pagar deudas sino que claramente responde a la adquisición de la participación prometida por el Sr. Guillermo ; en el acto del plenario ha manifestado que después de observar personalmente el funcionamiento de la empresa decidió que 70.000 euros era un precio excesivo para la participación ofrecida y consideró que la cantidad de 19.500 euros era la adecuada para la adquisición del 50% de la .participación. La Sra Eloisa manifiesta que después de recibir el dinero el Sr Guillermo ya no le permitió volver a su negocio y que el día 7 de junio de 2012 volvió a reunirse con él y que éste le volvió a pedir dinero. Por lo que respecta al Sr Fernando la Sra Eloisa manifiesta , que era un antiguo cliente de ' Estupa ', razón por la que le conocía , pero que no tuvo ninguna participación ni conocimiento de las conversaciones mantenidas con el Sr. Guillermo

El acusado D. Fernando declaró no conocer las conversaciones habidas entre el Sr Guillermo y la Sra Eloisa , sin los conocía porque era un cliente habitual del negocio ' Estupa ' ; sin embargo reconoció haber cobrado el cheque para hacer un favor a D. Guillermo ya éste le manifestó que si lo cobraba él tendría ciertas dificultades con su ex mujer y debería de satisfacer intereses .D. Fernando manifestó que una vez cobrado el cheque su importe se lo entregó íntegro al Sr. Guillermo

La Sra Adelina , ha manifestado en el plenario que , en efecto , El Sr Guillermo era su cliente y que en el mes de junio 2012, acudió a su despacho con la Sra Eloisa a los efectos de tratar una posible participación de esta última en el negocio del primero pero que no se trataron aspectos concretos tales como la forma jurídica para ello o la valoración de sus respectivas participaciones. Asimismo la Sra Adelina manifiesta que en ningún momento , en dicha reunión , se habló del Sr. Fernando .

Por último la Sra Justa que fue la cajera a través de la mercantil La Caixa , desde donde se abono el cheque de 19.500 euros , no recuerda nada de lo realmente sucedido debido al tiempo trascurrido .

Asi las cosas , nos encontramos ante dos versiones contradictorias, la del Sr Guillermo y la de la Sra Eloisa al menos por lo que respecta, al estado de las conversaciones entre ambos en el momento de emitirse el cheque y como consecuencia. cual fue la causa concreta que motivó dicha omisión , sin que , a la vista de lo actuado, ninguna de las dos resulta fehacientemente acreditada.

En primer lugar nos encontramos con que ningún documento concreto ha sido suscrito por las partes que permita resolver la controversia señalada. aspecto éste que ha sido reconocido por el Sr Guillermo como por la Sra Eloisa , En segundo lugar sorprende poderosamente también el hecho de que no conste dato alguno que permita concretar aspectos básicos de la negociación para la adquisición del 50% de los beneficios; se ha hablado , si, de una valoración en torno a 70.000 euros, pero ¿ porque 70.000 euros ¿; no es necesario desempeñar una actividad económica de notoria importancia para saber que cualquier negociación para adquirir una participación del 50% en una mercantil requiere la puesta de manifiesto de elementales aspectos de su actividad como su activo , obligaciones de pasivo , ingresos ordinarios , gastos corrientes y en el presente supuesto ni dichos datos han sido ofrecidos por el Sr Guillermo ni han sido exigidos en ningún momento por la Sra Eloisa .

Ante la ausencia de datos objetivos las declaraciones del Sr Guillermo y de la Sra Eloisa no resultan concluyentes ; el Sr. Guillermo manifestó en sede judicial que solicitó el dinero como adelanto para el pago de deudas , lo que puede dar lugar a entender que dicho pago formaría parte de un hipotético precio de la futura participación en contra de lo manifestado en el plenario, pero la Sra Eloisa también incide en contradicción cuando en su declaración en sede judicial manifiesta que el dinero se entregó en concepto de entrada porque el Sr Guillermo tenía deudas , mientras que en el acto del plenario califica la entrega como pago del 50% de la participación prometida por el Sr Guillermo , afirmación esta que no puede aceptarse , ya que se trata , como ella mismo reconoce de una afirmación unilateral ; la Sra Eloisa también incide en otras contradicciones como cuando en su declaración en sede judicial afirma que entregó 19.500 euros a cuenta porque observó que el negocio ' Estupa ' iba bien y en el plenario que precisamente porque observó que el negocio iba mal, decidió que el valor de su participación para adquirir el 50% de los beneficios se cifraba en 19.500 euros. También sorprende que pese a que la denunciante ha manifestado que el Sr. Guillermo no le dejó volver al negocio después de haber recibido el dinero, le invitase a comer el día 7 de junio de 2012 , donde según se afirma le pidió más dinero.

En definitiva la prueba practicada permite concluir que el Sr Guillermo , en base a una relación de confianza , ofreció a la Sra Eloisa asociarse con él para la participación en un 50% de sus beneficios, oferta que nunca fue concretada a través de estudios económicos o documentos formales , pero no resulta acreditada cual fue la causa específica para que ésta emitiese el 24 de junio de 2012 el cheque bancario de 19.500 euros ; si lo fue simplemente para hacer frente a deudas sin más del Sr Guillermo en base a una relación personal , si lo fue como adelanto para el pago de deudas pero como parte del precio de una futura asociación, y que tanto por ciento del coste de adquisición de la participación implicaba tal entrega .

SEGUNDO.-Tipificación Penal.

Los hechos declarados como probados no son constitutivos del delito de estafa imputado por la Acusación Particular..

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social , sino que se trata de un concepto normativo explicitado ' ex lege ' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el art. 248 del Código Penal ; comete pues estafa quien con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro , induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de un .La existencia de una conducta engañosa previa , la entidad y gravedad de la misma por un lado, y la concatenación típica entre éste , error , acto de disposición y perjuicio , son los puntos clave diferenciadores del ilícito penal y el ilícito civil patrimonial , de modo que sin aquel o sin aún existiendo perjuicio no cabe hablar de estafa ( STS , entre muchas otras 20/11/79 . 5/3/81 Y 26 /5/94 ).

Sin embargo como pone de relieve la más moderna doctrina penal y jurisprudencial , la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos encontramos ante un ilícito civil y cuando ante un tipo penal cumplidor del tipo de la estafa . La razón simple , no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el art 1.269 del Código Civil ' hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes , es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellas, no hubiera hecho' .Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo , su presencia en el marco de una relación negocial no implica , aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa. Por ello la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil , para lo que es necesario fijar unas premisas que hallen su apoyo en el carácter de última ratio del sistema penal Dichas premisas serían las siguientes : a) que el ataque al bien jurídico patrimonial debe de ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal , sin que sea suficiente el perjuicio patrimonial causado b) que , por tanto, el engaño ha de traducirse en un ' engaño cualificado ' estos es objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate ; es decir no una simple mentirav o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea bastante ( de suficiente entidad ex ante ) ( de suficiente entidad objetiva ' ex ante ' ) para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate , lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena y c) que el engaño objetivamente bastante , debe de serlo también subjetivamente , es decir, debe de ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias de que se halle .

En el presente caso , tal y como se ha expuesto en el expositivo anterior y a la vista de la prueba practicada no se observa cual pudo ser esa maquinación engañosa y ' sofisticada '. desplegada por el Sr Guillermo que provocó el error en la Sra Eloisa y el consiguiente desplazamiento patrimonial en favor del primero. Aunque resultara cierto que la Sra Eloisa emitió un cheque de 19.500 euros pensando que ello favorecería la asociación con el Sr Guillermo ,lo que constituye una percepción subjetiva , no resulta acreditado que el acusado hubiera desplegado engaño bastante para provocarlo , ni que la Sra Eloisa , a su vez , haya utilizado los mecanismos mínimos de protección que le eran exigibles.

Por razones similares a las anteriormente expuestas debe de rechazarse la calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida. El mencionado delito exige que se aprecie una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del delito, transformándose dicha `posesión legítima en ilegítima con la finalidad de incorporación definitiva a su patrimonio.. Aquí, el Sr Guillermo reconoce que tiene una deuda con la Sra Eloisa y que su intención es de pagarla , con lo que no se cumplen los requisitos del tipo imputado , debiendo , en su caso acudirse a la jurisdicción civil para su reconocimiento y cumplimiento.

Porlo que respecta al Sr Fernando en modo alguno puede imputársele el delito de encubrimiento por dos razones , la primera porque resulta acreditado que no tuvo participación alguna en los hechos que se le imputan y en segundo lugar porque dichso hechos no resultan constitutivos de ilícito penal. .

TERCERO.-Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Guillermo y Fernando de los delitos de estafa y apropiación indebida que les habían sido imputados por la Acusación Particular con declaración de oficio de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Fernando del delito de encubrimiento que le había sido imputado por la Acusación Particular , con declaración de oficio de las costas causadas

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.