Sentencia Penal Nº 88/2004, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 76/2003 de 05 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO Número 76-03-B

Órgano de procedencia: Penal 3 Palma

Procedimiento abreviado 81-01

S E N T E N C I A

NUMERO 88-04

S.S 0 .S. Ilmas.

Presidente:

D. Juan Catany Mut.

Magistrados:

D. Eduardo Calderón Susín.

D. Francisco Javier Mulet Ferragut.

En Palma de Mallorca a cinco de mayo de dos mil cuatro.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo número 76-03-B, en trámite de APELACIÓN contra la sentencia número 344-02, de fecha 23 de octubre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Palma de Mallorca, y cuya parte dispositiva, en lo que aquí interesa, dice: " Que debo absolver y absuelvo libremente a Alfonso y Vicente del delito societario que les venía siendo imputado y que debo absolver y absuelvo a Vicente del delito de falsedad que le venía siendo imputado, con declaración de las tres cuartas partes de las costas de oficio, y que debo condenar y condeno a Alfonso como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la pena de siete meses de multa, razón de 150 euros mensuales, según cuota diaria de 5 euros, quedando el penado sujeto, si no satisficiere, voluntariamente o por la vía de apremio, la multa impuesta, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales incluyendo de la acusación particular en esta proporción..."

Antecedentes

PRIMERO : En orden de presentación, el primer recurso de apelación interpuesto contra la meritada sentencia fue el formulado por Ministerio Fiscal, en fecha 27-1-03, quien alega error en la valoración de la prueba respecto del delito societario, y para ello parte de la ponderación que efectúa respecto de las testificales practicadas en el acto del juicio oral, y en su caso acaba postulando la nueva celebración del juicio en estas diligencias, con el fin de obviar la doctrina jurisprudencial emanada de la Tribunal Constitucional desde la sentencia 170/2002. Solicita la condena de ambos imputados para el delito societario, ya que existió la adopción de acuerdos lesivos por parte de ambos acusado y que estos fueron real y efectivamente lesivos para la sociedad, amen de que, con cita de cierta doctrina de que el tipo del artículo 291 se consuma con la adopción de acuerdos, es decir con su producción sin que sea preciso para ello la causación efectiva del perjuicio.

Igualmente el Ministerio Fiscal manifiesta su disconformidad con la sentencia de instancia en cuanto a la inaplicación del artículo 392, en relación con el artículo 390.2 y 3 del Código Penal a la conducta desplegada por el acusado absuelto Vicente , por cuanto entiende que su actuación fue en todo caso de cooperador necesario.

Por último el Ministerio Fiscal termina solicitando la deducción de testimonio para su remisión al Juzgado de Guardia, petición a la que no se dio cabal respuesta en la resolución recurrida, en averiguación de la existencia de un posible delito de falso testimonio contra el testigo Sr. Oscar por las contradicciones en las que incurrió.

SEGUNDO El segundo de los escritos de impugnación de la sentencia fue presentado por el Procurador Sr. D. Antonio Ramón Roig en representación de Alfonso con la asistencia Letrada de D. Antonio Serra Esteva. En su escrito la parte condenada, nuevamente alega indefensión por no haberse procedido a la acumulación de las diligencias previas 1149-98 que se seguían ante el Juzgado de Instrucción por entender que ambos procedimientos debían ser resueltos por el mismo órgano. En segundo lugar sostiene que se ha producido error en la apreciación de la prueba practicada ya que entiende que los acuerdos adoptados lo fueron por la totalidad de los socios, cuota social que representaba el recurrente tras haber ejercido el derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos sociales, y por tanto suscribe que no existió dolo falsario alguno, por lo que solicita la absolución del recurrente.

TERCERO : Por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá se presentó escrito en representación de Esteban , asistido del letrado D.José Manuel Zafra Arnandis, por el que adhiriéndose al recurso formulado por el Ministerio Fiscal solicita la condena de Vicente por ambos delitos, societario y de falsedad, y a Alfonso como autor de un delito societario.

CUARTO : Por su parte ambos recurrentes principales, Ministerio Fiscal y Alfonso , presentaron sendos escritos de impugnación a los respectivamente presentados de adverso.

QUINTO: Remitidas las actuaciones y recibidas en esta Audiencia Provincial y por vía de reparto a esta Sección, con arreglo a las disposiciones vigentes, señalándose para deliberación, quedando la causa pendiente de su resolución. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. D. Francisco Javier Mulet Ferragut.

Hechos

Devuelto el pleno conocimiento de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que son: " Probado y así se declara que Alfonso , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado el 21 de enero de 1998, el 12 de enero de 1998, otor gó como DIRECCION000 de " Palma Parc" escritura pública ante el Notario Eduardo Martínez Piñeiro, de elevación de acuerdos adoptados en supuesta Junta General Universal de la accionistas de la entidad "Palma Parc SA.", celebrada el 2 de Enero de 1998 en la C/ Sbert E Son Roca, Palma, a sabiendas de que no era cierto, presentando al mencionado Notario certificación del acta de la Junta en la que se hacía constar la asistencia de la totalidad de los titulares de las acciones representativas del íntegro capital social, en la que figura que se adoptaron los siguientes acuerdos:

1.- Acepta la renuncia de los miembros del Consejo de Administración de Palma Parc SA.

2.- Revocación del auditor de dicha entidad.

3.- Sustitución del sistema de Administración por el sistema de DIRECCION000 y el nombramiento como tal del Acusado Alfonso .

4.-Autorizar la venta de las acciones de Calvi á Parc.

La escritura pública de elevación de acuerdos anteriormente reseñada fue presentada a instancia del acusado Alfonso en el Registro Mercantil de Palma de Mallorca, para su inscripción en el mismo, si bien no llegó a inscribirse por existir defectos en la misma.

En la supuesta Junta Uni versal de accionistas de Palma Parc a que se hace referencia en la certificación anteriormente aludida, únicamente intervinieron Alfonso actuando como presidente y su hijo Vicente , mayor de edad, sin antecedentes penales y sin haber estado privado de libertad por razón de esta causa, actuando como Secretario de la misma, arrogándose en la misma la titularidad de la totalidad de las acciones representativas del íntegro capital social de la mencionada entidad, Alfonso , personalmente y en nombre y representación de sus hijos Rodrigo y Lidia , junto con Vicente con el pretexto de un pretendido ejercicio del derecho de suscripción preferente de acciones que le concedía el artículo 10 de los estatutos sociales, que tenía su origen en la reunión informativa que se había efectuado el 11-12-97 después de una reunión del Consejo de Administración del Palma Parc SA. en la que se había informado sobre una oferta de compra de Aspro Ocio sobre la totalidad de las acciones de Palma Parc, sin que por la prueba practicada haya quedado acreditado que existiera constancia en esa fecha, de la voluntad de venta y conformidad de los titulares de totalidad de las acciones al su transmisión a terceros. El 19-12-97 Alfonso había remitido un requerimiento notarial al Consejo de Administración de Palma Parc manifestando ejercitar el pretendido derecho de adquisición preferente.

Fundamentos

PRIMERO : El Ministerio Fiscal apela la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de esta Ciudad, en primer lugar por entender que de las pruebas practicadas se desprende la existencia del delito societario, del artículo 292 del Código Penal, que venía imputando a ambos acusados, imputación de la que han resultado absueltos. Pone de relieve el Ministerio Fiscal que la mayoría de los socios, Esteban , Roberto , Roberto , Fermín , Marco Antonio , que representaban la mayoría de las acciones, no tenían intención de vender; y que solo Jose María sí la tuvo, por motivos personales de salud. Y que la mayoría del accionariado se sintió perjudicado por la actitud de Alfonso y que ante el cariz que tomó la cuestión, y solo por ello, accedieron después a la venta.

Entiende por tanto, que los acuerdos adoptados por Alfonso y su hijo fueron lesivos, y apoyándose en cierta doctrina científica sostiene que el tipo no requiere perjuicio económico consumándose el delito por el hecho de la simple adopción del acuerdo. En definitiva en esta postura doctrinal que acoge el Ministerio Fiscal el delito en cuestión sería de los denominados de riesgo o de resultado anticipado o cortado.

Ciertamente el artículo 292 establece como acción típica, el imponer o aprovecharse de un acuerdo lesivo. A diferencia del artículo anterior no requiere ánimo de lucro propio o ajeno, ni exige una posición mayoritaria en la Junta de accionistas. Al estar desvinculado dicho acuerdo lesivo de ánimo de lucro ni del perjuicio económico deberá ser referido a cualquiera de los derechos que la ley concede a los socios, derechos de voto, información, etc., o bien a los recogidos en los estatutos. Ahora bien, el acuerdo lesivo debe haber sido adoptado por los órganos de la sociedad con capacidad para adoptarlo, puesto que el bien protegido en cualquier caso es el respeto a la buena fe mercantil. En el presente caso, es evidente que los imputados crearon un documento que luego elevaron a público que simulaba o parecía emanado de la junta de accionistas por unanimidad, cuando en realidad no poseía si no tan solo, junto con el resto de familiares el tres por ciento del capital social. Es decir la maniobra llevada a cabo por Alfonso era, mediante la certificación emitida por su hijo Vicente que actuó como secretario, inscribir los acuerdos adoptados el día 2 de enero de 1998, pero en ese momento dichos acuerdos no podían ser válidamente adoptados, ya que Alfonso no poseía ni por si ni a través de sus hijos la totalidad de las acciones de la mercantil Palma Parc S.A., ya que tanto el artículo 291 como el 292 parten de acuerdos obtenidos lícitamente pero que resulten abusivos y merezcan tal calificativo. Y en el presente supuesto no puede ser considerado como acuerdo válidamente adoptado el resultante de la citada junta general. El motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO : En segundo lugar, el Ministerio Fiscal muestra su queja por la absolución de Vicente respecto del delito de falsedad en documento mercantil. Partiendo del respeto a los hechos declarados probados, no se comparte el razonamiento jurídico que vierte el Magistrado Juez a quo en el número segundo in fine, cuando sostiene que no concurre en el acusado el elemento subjetivo del dolo falsario, ya que según se dice Vicente firmó lo que su padre le dijo. Mas dicha afirmación solo se halla amparada en la propia declaración del imputado, y por el contrario, no concurren en su persona aquellos elementos que ha señalado la jurisprudencia para exculpar la actuación de los sujetos que, como en el presente caso, actúan por confianza o mandato de otros, en definitiva se entiende ahora, que tanto por su edad, en cuanto que nacido el día 31 de octubre de 1972, como por sus estudios, como por haber declarado que se hallaba presente en la junta celebrado del día 1 de enero de 1998, conocía la ausencia de veracidad del acta que suscribió como secretario, siendo sus actos necesarios para la confección de la misma, sin que haya acreditado un error suficiente sobre tales extremos salvo esas interesadas manifestaciones de confianza en su padre, que sin duda no le impidieron conocer la ilicitud de su actuación. El motivo de impugnación debe por tanto debe ser admitido.

TERCERO : Insiste la dirección letrada de Alfonso en señalar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por la reiterada denegación a su petición sobre la necesidad de acumulación de los autos D.P. 1149-98 que se tramitaban ante el Juzgado de Instrucción Número 4 de Palma.

El derecho a la tutela judicial efectiva, comporta, en uno de sus aspectos o manifestaciones, el que tienen los administrados a obtener una respuesta en derecho, y fundada, sobre las pretensiones que formulan. En el presente caso, dicha pretensión sí ha obtenido esas respuestas, si bien no del agrado del recurrente, como son muestra de ello, los autos, no solo de los juzgados ante los que se ha suscitado la cuestión, sino que incluso en apelación, esta misma Sección se ha pronunciado en dos ocasiones sobre el tema, ahora nuevamente expuesto si bien ya fue definitivamente resuelto, así los autos números 15-02 de 23 de mayo de 2002 y de fecha 17 de abril de 2000. Por tanto la cuestión ya devino firme en sus tramites de instrucción, y en este momento tampoco de observa que con la negación a la pretendida acumulación, por falta de conexidad, pueda ello constituir una vulneración a un proceso con las debidas garantías.

La oposición de fondo se refiere a la ausencia del dolo falsario que la infracción tipificada en el artículo 392 requiere. Todavía se ignora, como se puede sostener que se estaba en el pleno convencimiento de que se actuaba conforme a derecho, cuando sin esperar el pertinente resultado del ejercicio de derecho de adquisición preferente, el recurrente ya se arrogó la propiedad de todas las acciones. Lo realmente cierto es que no existió voluntad social de venta de la sociedad, concretamente en la junta celebrada el día 11 de diciembre de 1997,- en esa Junta del Consejo de Administración -que no Junta General- se acordó la convocatoria de una posterior, para el día 8 de enero de 1998, Junta General, folio 212 de los autos, y que pese a ello el recurrente ejercitó el derecho de adquisición preferente, y sin esperar consolidar o perfeccionar ese derecho-teoría del título y modo-, sostuvo que había adquirido el total de las acciones, pese no haber sido documentado. El dolo falsario en ambos imputados, se desprende de la propia actuación desplegada, al celebrar una junta universal sin poseer la totalidad de las acciones, por el concreto hecho de confeccionar el acta de esa junta general, elevarla a escritura pública y pretender su inscripción en el Registro Mercantil. Por ello el recurso debe ser desestimado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

H A D E C I D I D O

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de esta Ciudad en los autos 81-03, y en consecuencia condenar como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a Vicente , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de siete meses a razón de cinco € día, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y abono de costas en una cuarta parte de las causadas en primera instancia.

DESESTIMAR el resto de motivos alegados por el Ministerio Fiscal contra la mencionada resolución y DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Ramón Roig en nombre de Alfonso con declaración de oficio de las costas causada en esta alzada.

Conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal en su escrito, reiterando lo ya solicitado en la instancia, una vez firme la presente resolución se deducirá el testimonio interesado que será remitido al Juzgado de Guardia a los efectos procedentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, en la forma legalmente prevista, así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo de su razón, con devolución de los autos originales al Juzgado de procedencia junto con certificación de la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Y NOTIFICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el ILMO. SR Magistrado Ponente que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha.