Sentencia Penal Nº 88/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 8/2007 de 29 de Enero de 2007

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante (J.O. nº 487/06 )

Procedimiento Abreviadonº 199/06 (Instrucción nº 4 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 8/07

SENTENCIA Núm. 88/07

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Veintinueve de enero de dos mil Siete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 373, de fecha 14 de Noviembre de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 199/06 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante por delito Robo con violencia e Intimidad, habiendo actuado como parte apelante Alonso , representado por el Procurador D. Fernando Jover Sánchez y defendido por el Letrado D. José Luis Bordera Rodes y como parte apelada Fátima , representada por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y asistido por el Letrado D. Miguel Climent Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Alonso como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242, 1º del C.P, de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa de los arts. 237, 238.1º, 241, 16 y 62 del C.P ., y de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238,1º y 241 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito , un año de prisión con la misma accesoria por el segundo y dos años de prisión con igual pena accesoria por el tercero. Asimismo lo condeno a las costas procésales, y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar al Ilustre Colegio de Abogados de Alicante en 72 euros y a Fátima en 220 euros.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por Alonso el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 25.01.07 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se alega por el recurrente que las declaraciones testificales de Fátima y su madre Cristina están mediatizadas en cuanto en el FD se hace mención a que en el reconocimiento se albergó alguna duda y que aunque lo reconoció en el juicio ello pudo deberse a que era el acusado, siendo esta la circunstancia por la que pudo hacer esa declaración , pero por el hecho de ir esposado. Por ello, refiere que no ha habido prueba de cargo que acredite la comisión del primer delito por el sr. Alonso y que solo es una prueba de indicios; además, refiere que no se practicó prueba dactiloscópica por la ventana donde el ladrón entró y salió. Por otro lado, señala que es incomprensible que media hora después del primer hecho cometiera otro de inmediato en lugar de esconderse y que (alegato 5º) el ladrón que entró en la primera vivienda parece que hablaba castellano y el que lo hizo en la segunda apenas se le entendía.

Respecto al (nº 6) hecho ocurrido 20 días después señala que la testigo Soledad declaró ante el instructor que no le pudo ver la cara y que en el acto del juicio lo reconoció. Por ello, entiende que se le acusa y condena por el delito de robo por haberle ocupado un efecto sustraido, lo que entiende que no acredita que sea autor de la sustracción. Insiste en que no se han examinado las huellas dactilares del autor de los robos, por lo que no hay prueba bastantes según alega (7º).

Segundo.- La Fiscalía , en informe de fecha 11-1-07 postula la confirmación de la sentencia ya que con todo acierto señala que la cuestión atinente a la credibilidad de los testigos pertenece al ámbito de la inmediación y de la valoración judicial, por lo que en efecto el hecho de que se haya practicado el reconocimiento en el acto del plenario es prueba adicional que es valorada en sus justos términos por el Juzgador; en efecto, como señala la fiscalía es el Juzgador el que con su posición privilegiada derivada de la inmediación valora la prueba y no puede entenderse que sea errónea cuando de la testifical se confirma un reconocimiento en el plenario que es cuestionado por el recurrente, pero ello no supone más que una distinta valoración de la prueba practicada, no error valorativo.

Así, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E. ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos , ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 L.E.Cr ., y plenamente compatible con los Derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C.. de 17-12-85 , 23-6-86, 13-5-87 y 2-7-90, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada y, en otras ocasiones , sustituir la valoración de los hechos probados por aquélla otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos. En estas condiciones, este órgano de apelación , privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria , la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido , la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003 , de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba , diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso , realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Así, la parte que impugna el recurso insiste en que el reconocimiento se hizo de forma eficaz por parte de Cristina y lo ratificó luego en el plenario sin albergar dudas; se insiste con acierto en que existe proximidad entre las casas donde se practican las sustracciones y la identificación coincidente entre las que se producen por parte de los testigos que intervienen en relación a la persona de Alonso ; lo mismo ocurre en relación al tercer hecho ocurrido días después, ya que un testigo que declara fue el que llamó a la policía practicándose su detención y encontrándose en su poder los efectos sustraídos, por lo que en efecto existe la relación espacio temporal suficiente para destruir la transformación posible de un delito de robo en una receptación.

Así, respecto a esta alegación debe ser desestimada, ya que no es la única prueba que existe frente al acusado, y así , el TS, en Sentencia de fecha 9-10-2001, núm. 1873/2001 , rec. 438/2000 recoge que "Una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado que el sólo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones -entre ellas las de una receptación- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, lo que aquí no ocurre , este único hecho base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios.

El simple hecho de acreditar que una persona está en posesión de todos o parte de los efectos sustraídos puede constituir un indicio más o menos fundado de una posible adquisición irregular de los mismos, según las circunstancias concurrentes, pero por sí solo no puede acreditar la autoría de la sustracción. No cabe inferir razonadamente de aquel simple hecho, la consecuencia de atribuir al poseedor de los efectos sustraídos -o de parte de ellos- la autoría del robo.

Consiguientemente, al no existir en la causa ninguna calificación alternativa a la del robo que haya sido asumida por parte de la acusación -como pudiera ser la del delito de receptación- es obligado apreciar la infracción constitucional aquí denunciada, en cuanto la prueba practicada no puede considerarse suficiente para poder enervar el Derecho a la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado -Sentencias del Tribunal Supremo de 3 abril 1998 y 18 abril 2000 -.".

En el presente caso existen pruebas concurrentes que evidencian que el acusado fue el autor de las sustracciones. Así, en el apartado a) de hechos probados , llega el juez a la plena convicción por la propia testifical, y aunque el recurrente insiste en que la primera testigo expuso sus dudas, cierto y verdad es que el juez penal razona debidamente que no es la única prueba, - pese a que lo reconoció en el plenario-, sino que la testigo Cristina lo reconoció con seguridad en la diligencia de rueda y con toda seguridad, añadiendo la del propio plenario; lo mismo ocurre en el hecho del apartado b) por la propia testifical reconocida respecto del acusado y en relación al c) exactamente, se incide en que existe prueba bastante por la declaración de la propia propietaria, ya que estaba presente cerca del lugar donde se produce el robo , y poseía de forma inmediata espacio- temporal los objetos sustraídos con anterioridad del inmueble, por lo que pese a que el recurrente llegue a otras conclusiones es evidente que la prueba bastante tiene la consideración de bastante y de cargo pese a la distinta valoración que hace el recurrente . Debemos recordar, por ello, y en cuanto a la cuestión de si ha existido prueba de cargo o el alegado error valorativo hay que recordar la doctrina del TS al respecto (entre otras, Sentencia de 5 Dic. 2005 ) que señala que: " En relación a la clásica formulación de «in dubio pro reo habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (S.T.C. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el Derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo , si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS 20.3.91 ).

Es decir , que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al Sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (S.S.T.S.. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito , pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación , esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el Derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SS.T.S. 1.3.93 , 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que , respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir , que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

Y en cuanto a la presunción de inocencia , la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración , precisa, ST.S. 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

Por ello, el Derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procésales (STS 26.9.2003 )."

En este sentido, debe desestimarse el recurso deducido en tanto en cuanto existe prueba bastante ya delimitada por el juez penal y asumida en esta alzada como suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que , además, las alegaciones del recurrente de que se podría haber incidido en otras pruebas, como la de obtención de huellas, lo cierto es que ello no es motivo para revocar la Sentencia siempre que la prueba practicada y tenida en cuenta por el Juzgador para dictar Sentencia condenatoria sea suficiente y la existente lo es. Las alegaciones efectuadas respecto al hecho 3º se deben desestiman, como ya se ha expuesto , ya que existe prueba bastante por indicios concurrentes y que evidencian la comisión no de un delito de receptación, sino de autoría del robo, pese a las alegaciones del extremo 6º. Por todo ello, debe confirmarse la Sentencia dictada por sus acertados fundamentos y los expuestos en la presente Resolución como sostiene, también, la fiscalía.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Alonso debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 199/06, J.O: nº 487/06 , por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.