Sentencia Penal Nº 88/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 32/2007 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - sede de Vigo

SENTENCIA: 00088/2007

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. -32/2007-MT

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003675 /1995

SENTENCIA Nº 88/07

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D. JOSE FERRER GONZALEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ (Ponente)

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En VIGO, a catorce de Diciembre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 32/2007, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 3 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, contra Nieves , con D.N.I. nº.- NUM000 , nacida en Barcelona el día 19 de diciembre de 1.947, hija de José y de Rosa, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - EDIFICIO000 NUM002 NUM003 de Pontevedra y contra Rubén , con D.N.I. nº.- NUM004 nacido en Baltar (Ourense), el día 27 de enero de 1.944, hijo de José y de Palmira con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM005 - NUM006 NUM007 de Vigo, ambos en libertad por esta causa, estando representados, respectivamente, por los Procuradores Dª. MARÍA-JESÚS TOUCEDO GUISANDE y D. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ y defendidos por los Letrados Dª. MARÍA-BEGOÑA GONZÁLEZ SALIDO y D. CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO, respectivamente y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, consideró que no existe suficiente prueba para sostener la acusación contra Nieves , por lo que retiró la acusación contra la misma. El resto de conclusiones se mantienen y se elevan a definitivas, calificando los hechos constitutivos de un delito de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal , en concurso real con un delito continuado de estafa agravada, artículo 250.6º del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado Rubén , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de:

Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, prisión de tres años, accesoria de inhabilitación para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena; y multa de quince meses, con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que establece el artículo 53 del Código Penal (artículos 392 en relación al 390.1 y 3, 74 y 56 del Código Penal )

Por el delito continuado de estafa agravada, prisión de seis años, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículos 250.6º, 74 y 56 del Código Penal ).

Costas.

En cuanto a la responsabilidad civil se establece que el acusado, indemnizará a Jon en la cuantía total de lo defraudado, con aplicación del interés legal desde el año 1995, y 60.000 euros en concepto de daños morales. Dado que el citado perjudicado ha fallecido, dicha indemnización corresponderá a sus herederos, consignándose judicialmente a la espera de la determinación de los mismos en la vía oportuna.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Rubén , en el acto del juicio oral, modificó su conclusión cuarta y solicitó que sea de aplicación la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas (artículo 21.6 del Código Penal ).

Considera que la ley que ha de aplicarse por ser la más favorable para su defendido es la que considere el Tribunal más adecuada y favorable para su defendido.

TERCERO.- La defensa de Nieves elevó en igual trámite, sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

Se declara probado que el acusado, Rubén , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, comenzó una relación de amistad con Jon en el año 1995, y, conociendo que éste tenía ciertas dificultades para conseguir la concesión de un crédito, se ofreció a gestionarle tal servicio, solicitando a Jon que le entregase una fotocopia de su D.N.I., lo que éste hizo confiado en la buena fe del acusado.

Sin embargo, el acusado manipuló la fotografía de dicha fotocopia del D.N.I. y la utilizó para adquirir dos vehículos, el Citroën Xantia, matrícula FE-....-EM , y el Hyundai matrícula YA-....-IY . Para ello, el acusado Rubén firmó en ambos casos un contrato de financiación bancaria, haciéndose pasar por Jon y estampando en dicho contrato una firma similar a la rúbrica auténtica del citado, cuyo modelo tomó de la fotocopia del D.N.I., para inducir a confusión sobre la persona que contrataba la financiación.

El contrato de financiación bancaria del vehículo Citroën Xantia fue realizado con la entidad PSA Credit España, S.A., el día 5 de Abril de 1995 por importe de 3.208.072 pesetas, y se domiciliaron los pagos en una cuenta bancaria en la sucursal de la entidad Banco de Comercio, sita en la Plaza de Compostela de Vigo. Sólo se abonaron los primeros recibos, para provocar una apariencia de solvencia. Al interrumpirse el pago, la entidad financiera interpuso demanda de Juicio Ejecutivo ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo, autos referenciados con el número 1019/1996 , para reclamar el importe adeudado, que era casi la totalidad, a Jon . El 4 de Septiembre de 1997 se dictó sentencia ordenando proseguir la ejecución contra él, y se acordó sacar a pública subasta la mitad indivisa de su vivienda, publicando las condiciones de la subasta en fecha 26 de Marzo de 1998. Se desconocen las incidencias posteriores de esta causa.

El contrato de financiación bancaria del vehículo Hyundai fue realizado con la entidad Finamersa, y dicha entidad interpuso demanda de Juicio de Menor Cuantía 554/1995 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vigo, reclamando la cantidad de 2.117.952 pesetas. El Sr. Jon consiguió finalmente que le fuera entregado el vehículo Hyundai, dado que éste, a todos los efectos, figuraba a su nombre, cediéndolo a la financiera en pago de la deuda.

De igual manera, el acusado solicitó la apertura de una cuenta de crédito en la entidad Barclays, para lo cual rellenó un contrato el 21 de Febrero de 1995, firmándolo el acusado a nombre de Jon , estampando una firma similar a la auténtica para inducir a error sobre la persona contratante. El número de la cuenta era el NUM008 . Dicho contrato fue cancelado el 5 de Julio del mismo año, al haber resultado impagadas las cantidades cargadas en dicha cuenta.

El acusado, de forma análoga a la descrita, contrató en el mes de Abril sendas tarjetas de compra para adquirir diversos efectos en los establecimientos Milar y Electromóvil, que posteriormente no abonó, siendo la cuantía adeudada de 19.460, 17.930 y 100.000 pesetas por compras realizadas en los meses de Abril y Mayo de 1995. Ambas tarjetas fueron firmadas por el acusado a nombre de Jon e imitando su firma. Los cargos de dichas tarjetas fueron domiciliados en la cuenta citada de la entidad Barclays, sucursal de la calle Urzáiz de Vigo, número NUM008 .

De igual forma, el acusado contrató una tarjeta de crédito con la entidad Pastor Servicios Financieros, E.F., S.A., y abrieron una cuenta en el Banco de Comercio, sucursal de la Plaza de Compostela nº 27 de Vigo (con número 020-19913.2) de nuevo estampando una firma que imitaba la auténtica de Jon , con cargo a la cual realizó diversas compras o cargos (en concreto, por importe de 57.287 pesetas).

Igualmente, el acusado realizó el día 6 de Abril de 1995 un contrato de telefonía móvil haciéndose pasar una vez más por el Sr. Jon , y estampando en dicho contrato una firma que imitaba a la suya. El importe de los servicios desarrollados por dicho servicio de telefonía, en concreto del número 8088717, que fue el que se le adjudicó, no fueron abonados por el acusado, el cual había domiciliado los pagos a la cuenta bancaria abierta artificiosamente en la entidad Barclays, a la que se hizo referencia, y que figuraba a nombre de Jon y otra persona.

Jon falleció el 20 de Diciembre de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el análisis del fondo de la causa, hemos de hacer referencia a la cuestión de la prescripción, la cual fue introducida a debate en el escrito de defensa del acusado Rubén y reiterada al inicio de la vista, aunque finalmente obviada -probablemente por olvido- en el trámite final de informes.

En todo caso, tal excepción ha de ser rechazada partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo que, a propósito del "dies ad quem" o momento interruptivo de la prescripción, ha señalado que no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quienes interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción "por dirigirse el procedimiento contra el culpable" en expresión legal, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delito que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aún cuando no estén identificadas nominalmente aparezcan perfectamente definidas, doctrina acogida en las sentencias del Alto Tribunal de 20 de Diciembre de 1996, 19 de Julio de 1997, 30 de Septiembre de 1997, 3 de Octubre de 1997, 11 de Noviembre de 1997, 12 de Febrero de 1999 y 17 de Mayo de 2002 , entre otras.

Más recientemente -sentencia de 6 de Junio de 2007- ha dicho el Tribunal Supremo que "pues bien, la vigente doctrina jurisprudencial sobre el art. 132.2 CP 1995 (114 apartado segundo CP 73 ), entiende que el procedimiento se dirige contra el culpable desde el momento en que se presenta y registra la querella siempre que en ella aparezcan datos suficientes para identificar a los que se reputan culpables de la infracción correspondiente; sentencias de 24.7.2006 y 19.5.2005, T.S .".

Consiguientemente y teniendo en cuenta tal doctrina, la excepción planteada ha de ser rechazada, por cuanto en modo alguno y ni siquiera por proximidad ha transcurrido el plazo prescriptivo dispuesto en el texto punitivo, cuando los hechos ahora enjuiciados, simplemente, se desarrollaron en un período comprendido entre los meses de Febrero y Julio de 1995, siendo así que la denuncia que dio origen al presente procedimiento fue interpuesta en la Comisaría de Policía de Vigo el día 8 de Agosto de 1995, dictándose el correspondiente auto de incoación de previas el día 23 del mismo mes y año, en los cuales no figuraba el acusado nominalmente ni con datos identificativos, pero acordándose oírle ya por providencia de 6 de Marzo del siguiente año 1996 para, finalmente, acordar su detención y puesta a disposición del Juzgado a fin de recibirle declaración como denunciado con asistencia de Letrado por auto de 12 de Julio de 1996 .

Por consiguiente, la prescripción alegada ha de ser rechazada.

SEGUNDO.- A la convicción acerca de la realidad de los hechos declarados probados ha llegado la Sala tras el examen de la prueba practicada en el plenario (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), concretamente y en primer lugar, a partir de la propia denuncia y declaraciones prestadas por Feliciano en el seno del procedimiento, a las que, por fallecido éste, se les dio lectura por el Sr. Secretario en el acto de la vista. En este sentido ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional, como la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTC 201/1989 [RTC 1989, 201]; 173/1990 [RTC 1990 , 173]; y 229/1991 [RTC 1991, 229]; y SSTS de 21 de enero [RJ 1988, 410], 18 de marzo y 25 de abril 1988 (RJ 1988, 2860]; 16 [RJ 1991, 118] y 17 de enero de 1991 [RJ 1991, 141 ]) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (SSTS de 1991 [RJ 1991, 9500] y 23 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 9727]; 26 de mayo [RJ 1992, 4487] y 10 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 10203]; 10 de marzo de 1993 [RJ 1993, 2132 ], entre otras). Doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 5 de febrero de 2001 (RJ 2001, 1232 ).

Ahora bien, como se recoge en la STS de 29 de abril de 1997 (RJ 1997, 3380 ), la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa». Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (artículo 741 LECrim ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de esta Sala mantenida en SSTS de 5 de abril (RJ 1992, 2739), 26 de mayo (RJ 1992, 4487) y 5 de junio de 1992 (RJ 1992, 4857); 26 de mayo de 1993 (RJ 1993, 4321); 1 de junio de 1994; 14 de julio de 1995 (RJ 1995, 5410); 12 de febrero (RJ 1996, 1551), 17 de abril (RJ 1996, 2907) y 13 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4547), son las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (STS de 11 de mayo de 1994 [RJ 1994, 3682 ]).

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (artículo 330 LECrim ); puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610 ), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en el sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

A partir de estos criterios -que no son condiciones de validez sino parámetros de razonable ponderación del testimonio de la víctima- la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal.

Y en este caso entendemos que lo manifestado en su día por la víctima del actuar del acusado, tanto en sede policial como posteriormente ante el Instructor de la causa ratificando su denuncia (folio 17 y siguientes), goza de la suficiente credibilidad como para desvirtuar la presunción de inocencia que, como derecho fundamental que es, ampara a aquél, por cuanto en el testimonio concurren los requisitos anteriormente referidos.

Así, en lo que se refiere a la exigencia de la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado- víctima, no cabe la menor duda de su concurrencia desde el momento en que el Sr. Jon manifestó en sede judicial, al poco de denunciar los hechos, que había entablado amistad con el acusado Rubén , lo que no fue negado por éste cuando prestó declaración ante el Instructor el día 5 de Marzo de 1998 (folios 47 y 48, también objeto de lectura en el plenario al acogerse el acusado a su derecho constitucional a no declarar), reconociendo, por el contrario, las gestiones por él efectuadas a favor de Jon , con quien, por lo tanto, no podía tener por aquel entonces mala relación.

Respecto a la condición de la verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, también se da en este caso, por cuanto aquellas existen si tenemos en cuenta los informes periciales grafológicos practicados en el curso de la causa y ratificados por sus autores en Sala, ya que todos ellos coinciden al concluir no sólo que las firmas estampadas en los documentos dubitados a nombre de " Jon " son falsas, sino que atribuyen su realización al acusado Rubén (ver folios 232 y siguientes; y 413 y siguientes, así como el tercer y último informe de fecha 16 de Noviembre del presente año 2007), haciendo únicamente los autores del segundo informe, de fecha 23 de Febrero de 2006, una reserva respecto de la firma obrante en la fotocopia de solicitud de altas de tarjetas adicionales y servired, no obstante atribuir su autoría al acusado, explicando la salvedad en el plenario por tratarse de una fotocopia y no de un original.

Finalmente, también se da la persistencia y coherencia en la incriminación. Porque el fallecido Jon siempre mantuvo en sus distintas declaraciones (reproducidas en juicio), sin fisuras ni contradicciones, la misma versión de los hechos.

A lo anterior cabe añadir la propia documental unida a las actuaciones y la declaración prestada por el acusado en sede judicial (folios 47 y 48), leídas en el plenario por el Sr. Secretario, que corroboran lo en su día manifestado por el perjudicado Jon , pues aquél reconoció las gestiones efectuadas a nombre de éste, adquiriendo sendos vehículos "para utilización del declarante" (el Sr. Jon no disponía de permiso de conducción), así como un teléfono móvil.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ex artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal de 1995 , en concurso real y medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del mismo texto legal, haciéndose ver por la Sala la procedencia de la aplicación de dicho texto punitivo, y no el del año 1973, a pesar de la fecha de la comisión de los hechos, por cuanto aquel es más beneficioso para el reo al resultar del mismo una pena inferior en abstracto.

Como viene entendiendo el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 17 de Enero de 2003 ), los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: En primer lugar, el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen en la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; y, en tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Requisitos todos ellos que se dan en el caso sometido ahora a enjuiciamiento, por cuanto, como también viene manifestando el Alto Tribunal (sentencia número 1297/2002, de 11 de Julio ), las funciones esenciales del documento son la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), resultando que el acusado Rubén con su conducta ha afectado a esta última función del documento, pues, tal y como resulta del relato fáctico, valiéndose de una fotocopia manipulada del D.N.I. hizo figurar como contratante en diversas operaciones negociales a una persona que realmente no había tenido intervención en las mismas, de manera que no coincidió la identidad de quien hizo realmente la manifestación de voluntad con la de quien figura en el documento.

Respecto de la estafa, la jurisprudencia de la Sala Segunda señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º del Código Penal : a) un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo, b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo, c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero, d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo. Véanse sentencias de 26 de Enero de 2005 y 17 de Enero de 2005, así como, más recientemente, 3 y 25 de Mayo de 2007 . Y evidentemente tales requisitos también concurren en la conducta enjuiciada del acusado, quien haciéndose pasar por otra persona presentando una fotocopia del documento nacional de identidad de ésta, en diversas entidades mercantiles concertó negocios por los que adquirió dos vehículos, sustentándose en sendos contratos de financiación, tarjetas de compra y crédito, celebrando asimismo un contrato de telefonía móvil. Operaciones todas ellas en las que se hizo pasar por el fallecido Jon , estampando por imitación la firma de éste en los documentos contractuales, induciendo así a error a las empresas contratantes acerca de la verdadera identidad de la persona con la que cerraban las operaciones concertadas, quienes, confiadas en la situación así creada, cumplieron las obligaciones pactadas efectuando la correspondiente transmisión patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del acusado Rubén .

Bien es cierto que podría plantearse la cuestión de la idoneidad del engaño, pues podría acontecer que el error, más que proceder del comportamiento engañoso, resultase ser consecuencia de la negligencia o falta de cuidado del sujeto que lo ha sufrido. En este sentido debemos recordar que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor (sentencia del Tribunal Supremo número 902/2003, de 17 de Junio ).

En relación con estas exigencias, afirma el Tribunal Supremo en alguna ocasión que alguna clase de precaución puede ser exigible en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado (sentencias de 26 de Junio de 2003 y 26 de Abril de 2004 ).

En el caso ahora sometido a enjuiciamiento el modus operandi del acusado consistió, como ya se expuso en el relato fáctico, en hacerse pasar por otra persona aportando una fotocopia del documento nacional de identidad de ésta. Además, en este caso concreto, el acusado, como refuerzo de su maniobra engañosa, indicaba un número de cuenta en una entidad bancaria a nombre de quien afirmaba ser, lo que supone un apoyo adicional a su versión sobre su identidad que pudo debilitar la necesidad de poner en práctica las medidas de autoprotección de las que las víctimas -en el presente supuesto, las distintas compañías mercantiles con las que contrató el Sr. Rubén , puesto que no consta, ya lo adelantamos, defraudación ni perjuicio patrimonial alguno ocasionado al fallecido Sr. Jon - disponían. Cabe añadir, a mayores, que no puede dejar de valorarse en este sentido, para aceptar dentro del marco de la normalidad la actuación de los que celebraron contrato con el acusado, que la misma forma de operar fue aceptada no en uno, sino en varios establecimientos distintos. Por lo tanto, solo una especial diligencia, no exigible en el marco de la clase y de las características de la operación que se realizaba, podría haber dado lugar al descubrimiento del engaño frustrando así la estafa, por lo que se puede considerar bastante la maquinación engañosa llevada a cabo por el acusado.

CUARTO.- De los hechos sometidos a enjuiciamiento es responsable criminalmente en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , el acusado Rubén .

QUINTO.- Concurre la circunstancia atenuante, apreciada como muy cualificada, de dilaciones indebidas.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 2001 , "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2º de la CE , y también en el art. 6.1º del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 , y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 . En dichos Tratados Internacionales, suscritos por el Estado español, y que lo vinculan por la vía del art. 96 de la CE , se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

En cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ha sido doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el cauce para compensar la vulneración es el indulto, con las posibilidades de la suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitaba la solicitud de la medida de gracia según prevé el art. 4 ap. 4 del CP (dicha doctrina se reflejó en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 29 Abr. 1997 , en el que se llegó a la conclusión de que no había base legal para aplicar una atenuante al acusado, con apoyo en la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 Jul. 1982 , dictada en el caso Eckle ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable.

En el Pleno de esta Sala Segunda celebrado el 21 May. 1999 , se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que "la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP ".

De conformidad con el criterio de dicho Pleno, la sentencia de esta Sala Segunda número 934 de 1999, de 8 Jun ., estimó correcta la aplicación de la atenuante analógica 10ª del art. 9 del CP. De 1973 y 6ª del art. 21 del CP de 1995 , para reparar las lesiones derivadas de las dilaciones indebidas en el proceso. Según la mencionada sentencia: a) los Tribunales deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, por lo que desplazar tal facultad del ejecutivo resulta difícilmente compatible con la norma del art. 117 de la CE ; b) negar a los Tribunales competencia para reparar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas supondría recortar el derecho a la tutela judicial efectiva; c) el legislador no ha dado una solución expresa a la cuestión en el nuevo Código Penal. Se considera en la citada sentencia 934 de 1999 que si la Ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, en los supuestos previstos en los arts. 58 y 49 del CP , es también evidente que con más razón debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso.

La nueva doctrina se ha aceptado en las sentencias 1033/99 de 25 Jun., 386/2000 de 13 Mar., 112/2000 de 24 Jun. y 46/2001 de 24 Ene ., en la que se acordó que la atenuante analógica para compensar las dilaciones indebidas, habría de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena".

Y la STS de 3 de Junio de 2005 expone: "Es lícito apreciar cualquier circunstancia atenuante, incluso la analógica, de esta manera cualificada, pues la ley penal no lo prohíbe. También cabe en estos casos relacionados con el derecho fundamental relativo a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE .

Sin embargo, tampoco en estos casos debe perderse de vista el criterio de la proporcionalidad de la pena en relación con la conducta punible correspondiente. Es poco frecuente en las sentencias de esta sala apreciar como muy cualificada esta clase particular de circunstancia atenuante analógica, probablemente porque la causa de su apreciación no se encuentra en el mismo hecho delictivo, sino en una razón procesal con relación a sucesos acaecidos en un tiempo muy posterior a aquel otro en que el suceso punible tuvo lugar".

Sólo unas importantes dilaciones indebidas pueden justificar la apreciación de esta atenuante como muy cualificada. Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de Mayo, y 506/2002, de 21 de Marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de Marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de Marzo de 2002 , de la Sentencia 32/2004, de 22 de Enero (duración del proceso: 14 años), en sentencia de 11 de Noviembre de 2004 (por un retraso de más de 8 años), y 27 de Diciembre de 2004 (de casi 5 años).

En el supuesto que ahora nos ocupa nos encontramos ante hechos acaecidos a lo largo del año 1995 y enjuiciados en el presente año 2007, retardándose el proceso, pues, unos doce años, debiéndose el retraso fundamentalmente, sin perjuicio de la lenta tramitación de la instrucción, a sendas paralizaciones de la causa acontecidas en los períodos comprendidos desde el dieciocho de Mayo de 2001 al 15 de Octubre de 2003 (folios 273 a 278) y desde el 28 de Abril de 2004 al 20 de Mayo de 2005 (folios 387 al 391), razón por la cual procede la apreciación de la atenuante reseñada más arriba, por cuanto nos encontramos ante una causa cuya instrucción, sin justificación alguna, se ha prolongado excesivamente en el tiempo, con todo el perjuicio que ello acarrea para el sujeto sometido a enjuiciamiento, puesto que se ha visto sometido al proceso durante un período superior a diez años.

SEXTO.- Procede imponer al acusado Rubén , aplicando, como antes ya se indicó, el Código Penal vigente de 1995 por resultar más beneficioso para el reo, las siguientes penas:

a) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, un año de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, toda vez que ni tan siquiera se ha alegado la existencia de una situación de indigencia o la concurrencia de cargas familiares, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito continuado de estafa, un año de prisión, por cuanto, al contrario de lo interesado por el Ministerio Público, no apreciamos la concurrencia de la modalidad agravada de este tipo prevista en el artículo 250.6º del texto punitivo, dado que ni tan siquiera se ha acreditado si se ha causado algún perjuicio patrimonial y en qué cuantía, respecto de la única persona para quien se pide indemnización en concepto de responsabilidad civil, esto es, D. Jon (hoy sus herederos), razón por la cual difícilmente se puede apreciar que la conducta del acusado haya revestido especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia.

Asimismo, se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Dispone el artículo 116 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Pues bien, en el supuesto ahora sometido a enjuiciamiento, acontece que en relación a la única persona respecto de la cual se solicita indemnización derivada de la responsabilidad civil ex delicto, D. Jon (hoy sus herederos), no consta en la causa ni se ha podido cuantificar, en consecuencia, que por la comisión del delito continuado de estafa haya sufrido quebranto patrimonial alguno, razón por la cual no puede considerársele víctima del mismo, condición que sí concurría, sin género de dudas, en las entidades con las que contrató el acusado Rubén , pero respecto de las cuales ninguna condena a su favor por este concepto se interesa.

En todo caso, solicitada por el Ministerio Fiscal una indemnización a favor de D. Jon por importe de 60.000 euros en concepto de daños morales, no obstante lo antedicho sí consta que aquél sufrió el quebranto y preocupaciones derivados del hecho de haber sido suplantada su personalidad por el acusado, tras haber depositado con buena fe su confianza en éste, al objeto de concertar en su propio interés diversos negocios con otras tantas compañías falsificando la firma del Sr. Jon , lo que se tradujo en la incoación de sendos procedimientos civiles de reclamación de deudas, llegándose en uno de ellos a embargar y sacar a pública subasta la mitad indivisa de la vivienda cuya titularidad correspondía al Sr. Jon , aunque, a fecha de hoy, no consta la consumación de la ejecución, desconociéndose las vicisitudes de tal procedimiento ejecutivo número 1019/1996 instando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de esta ciudad.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Enero de 2007 expone que "en cuanto se refiere, finalmente, a la solicitada indemnización del daño moral -rechazada por el Tribunal de instancia porque "los factores que podrían valorarse o ponderarse están inmersos en el tipo y sirven en todo caso para calificarlo" (v. FJ 6º "in fine")-, no resulta aceptable la razón alegada por el Tribunal de instancia para rechazarla. La antijuricidad de la acción, desde el punto de vista de la tipicidad penal, debe encontrar la adecuada respuesta en el marco jurídico-penal, conforme a la correspondiente calificación jurídica, en tanto que la indemnización a la víctima, dentro del correspondiente marco jurídico, habrá de resolverse conforme a los oportunos criterios jurídico- privados, siendo de destacar, a este respecto, que, según se previene en el art. 110.3º del Código Penal , la responsabilidad civil "ex delicto" (v . arts. 1089 y 1092 del C. Civil ) comprende "la indemnización de perjuicios materiales y morales", precisándose, luego, en el art. 113 del Código Penal que dicha indemnización "comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros". Consiguientemente, la acción penal y la civil derivadas del hecho delictivo tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil "ex delicto", cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim .) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causados por el delito o falta cometidos. Y, en este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó, el 20 de diciembre de 2006 , el siguiente acuerdo: "Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales, y es compatible con el artículo 250.1.6º del Código Penal "".

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce llanamente a la estimación de lo que se refiere a la indemnización de los daños morales, por cuanto el proceder del acusado, generando vínculos obligacionales que afectaban al Sr. Jon con terceras empresas con las que éste no había celebrado contrato alguno, creó evidentes problemas a éste cuando, ante los reiterados incumplimientos, aquéllas procedieron a efectuar las reclamaciones correspondientes a las deudas impagadas, llegando, como ya se indicó, a promoverse dos procedimientos civiles de reclamación de cantidad, con las consiguientes molestias y desasosiegos a aquél generados, quien vio embargada su parte de titularidad en la vivienda familiar, en uno de ellos, y en la necesidad, en el otro procedimiento, de intervenir y recuperar el vehículo, que no estaba en su posesión pese a ser adquirido y financiado a su nombre, para cederlo en pago a la financiera reclamante. Por ello, entendemos que sí procede indemnizar por daños morales al perjudicado Sr. Jon , hoy en las personas de sus herederos, cuantificándose dicho resarcimiento por la Sala en la suma prudencial de 6.000 euros.

OCTAVO.- Las costas del proceso se imponen al condenado Rubén , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Condenar al acusado Rubén como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal de 1995 , en concurso real y medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del mismo texto legal, concurriendo la circunstancia atenuante, apreciada como muy cualificada, de dilaciones indebidas.

Segundo.- Imponer al acusado Rubén , por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, las penas de un año de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Asimismo, se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tercero.- Imponer al acusado Rubén , por el delito continuado de estafa, las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarto.- Condenar al acusado Rubén a indemnizar a los herederos de D. Jon en la cantidad de 6.000 euros.

Quinto.- Imponer al acusado las costas procesales del procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.