Sentencia Penal Nº 88/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1389/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la acusación particular en nombre de Juan , y las representaciones de María Teresa , Aurelio , Irene Y Carlos Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, que les condenó por delito de insolvencia punible y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Juan representada por el Procurador Sr. Cereceda Fernández-Oruña; María María Teresa , Irene y Carlos Ramón representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Pechín; y Aurelio representado por la Procuradora Sra. Cano Lantero; y como recurrido Jose Luis representado por el Procurador Sr. Del Amo Artes.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santoña, instruyó Procedimiento Abreviado 39/05 contra María Teresa , Irene , Carlos Ramón , Aurelio y otros, por delito de insolvencia punible y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 26 de marzo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara, que a partir del año 1996, la sociedad "El Arbolado, S.L.", sociedad inscrita en el Registro Mercantil de Santander, cuyos socios al 50% eran Aurelio y María Teresa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sociedad que se dedicaba a la explotación de un camping y que era propietaria de la finca sobre la que éste se situaba así como de las construcciones elevadas sobre el mismo, se encontraba acuciada por las numerosas deudas que mantenía, que ponían en peligro su patrimonio inmobiliario, formado por la citda finca, el negocio de Camping y sus construcciones. Las relaciones entre los esposos y consocios de "El Arbolado, S.L." tampoco eran buenas, habiéndose dictado sentencia de separación en fecha 24-5-1999 , entre cuyos pronunciamientos se contenía la adjudicación de la administración provisional de la sociedad a la esposa. No obstante, por acuerdo de la Junta Universal de Partícipes de la sociedad de fecha 24-3-2000, se modificó el órgano de administración se cesó al Sr. Aurelio -a pesar de lo acordado en la sentencia de separación- y pasaron a ser administradores solidarios la Sra. María Teresa y el Sr. Aurelio , acuerdo que se elevó a público por escritura notarial de 30-3-2000. Días después, por sentencia de fecha 13-4-2000 , cuya firmez no consta, la administración pasó nuevamente al Sr. Aurelio .

SEGUNDO.- En esa situación conflictiva, Aurelio procedió a pedir dinero prestado a Juan , amigo de ambos cónyuges, que fue entregándole diversas cantidades en tal concepto en el período comprendido entre 1996 y 2000.

Como quiera que esas sumas empezaron a ser cuantiosas, y para garantizar de alguna forma su crédito, mediante escritura pública de fecha 13-7-2000, el acusado Aurelio pignoró a favor de Juan las 250 participaciones sociales de la compañía mercantil "El Arbolado S.L." de las que era titular, siendo el objeto único de dicha garantía pignoraticia asegurar a Juan el cobro de los 117.197,36 euros, más sus intereses al tipo pactado del 10% anual, que éste había prestado a aquél, estableciéndose la prenda por plazo indefinido hasta que se cancelase tan pronto como el acreedor pignoraticio percibiese el importe debido. En la escritura de pignoración se decía que la Sra. María Teresa conocía y daba su aquiesciencia a la pignoración, y que el Sr. Aurelio actuaba como mandatario verbal de ésta.

Ante el impago de la cantidad debida, en el año 2001 Juan demandó judicialmente al acusado Aurelio , acordándose por Auto de fecha 31-7-2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santoña en su Procedimiento de Ejecución de Títulos no judiciales nº 264/2001 despachar ejecución por la cantidad de 19.500.000 pesetas (117.197,36 euros), más 5.000.000 pesetas en concepto de intereses pactados y costas judiciales, ordenándose el requerimiento de pago al acusado como demandado, así como el embargo de bienes en caso de que no se verificase el pago en el acto del requerimiento. Tras el requerimiento de pago, con fecha 30 de noviembre de 2001 se practicó diligencia de embargo, diligencia que se entendió con el acusado Aurelio , siendo objeto concreto del embargo, además de posibles saldos a su favor en entidades bancarias y posibles devoluciones de Hacienda -que ni existían ni se produjeron-, las participaciones sociales que poseía el demandado en la entidad "El Arbolado S.L.", nombrándose depositario al propio Aurelio , siendo instruido de las obligaciones contraídas y de las responsabilidades en que podría incurrir caso de quebrantar el depósito. Mediante providencia de 20-5-2002, se notificó a la acusada María Teresa , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administradora solidaria de "El Arbolado S.L.", el embargo de las 250 participaciones sociales de la referida mercantil, y el propósito del ejecutante, Sr. Juan , de enajenar dichas participaciones sociales en el precio total de 180.2303,63 euros, por si fuera de su interés hacer uso del derecho de adquisición preferente, como socio de la compañía. La providencia fue notificada a la acusada el día 31 de Mayo de 2002, enterándose por tanto ésta de la pignoración de las acciones de que era titular su esposo.

TERCERO.- El día 4 de octubre de 2003, a Aurelio le fue notificado el Auto de fecha 9-7-2003, recaído en el Procedimiento Ejecución de Títulos Judiciales nº 310/2003 , tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santoña, a instancia de Antonieta , resolución por la que se acordaba la ejecución por un total de 9.063?89 euros de principal más 2.719?17 euros de intereses, declarándose igualmente embargadas las 250 participaciones sociales de las que era titular en la sociedad "El Arbolado S.L.".

CUARTO.- Así las cosas, en el procedimiento seguido en el Juzgado nº 2 a instancia de Juan , se ordenó a través de diligencia de ordenación de 29-12-2003 la realización de la enajenación de las participaciones embargadas a través de Notario.

El acusado, sabedor de la inminente reailzación de dichas participaciones, y aprovechando que aún se estaban realizando ciertos trámites en el ejecución judicial, se las vendió al novio de su hija, el acusado Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante escritura pública de fecha 24 de marzo de 2004, por importe de 1.502,53 euros, sin que se haya acreditado que fuera otro el precio ni que se entragaran pagarés en garantía. En la escritura de venta se hacía constar que las participaciones no estaban pignoradas ni embargadas, y que carecían de cualquier otra carga o gravamen. En el otorgamiento de la compraventa intervino la acusada María Teresa , que dijo ser Administradora Única de la sociedad, renunciando a su derecho de adquisición preferente como socia, a sabiendas de la traba que afectaba a las participaciones vendidas. Jose Luis , cuando adquirió las particpaciones sociales, sabía también que las mismas estaban pignoradas.

QUINTO.- Transcurrido un cierto tiempo desde la venta y en tanto los acusados idearon otra operación que impidiese la realización de las participaciones embargadas con la consiguiente entrada en la sociedad de terceros ajenos a la familia, con fecha 14 de septiembre de 2004, los acusados Jose Luis y Aurelio , con el consentimiento de la acusada María Teresa , quien igualmente dijo ser Administradora Única de la sociead, acordaron la resolución de la compraventa de participaciones por importe de 1.502,53 euros, elevándose dicha resolución a escritura pública con fecha 1 de octubre de 2004.

SEXTO.- El mismo día 1 de octubre de 2004, "El Arbolado S.L." celebró Junta General de Partícipes, con María Teresa diciendo ser la administradora única de la sociedad, Junta en la que se acordó la reducción del capital social a cero, amortizándose la totalidad de las participaciones -y, por tanto y entre ellas, de las pignoradas y embargadas en los dos procedimientos judiciales-, acordándose la ampliación simultánea del capital social en 5.000 euros con la creación de 500 nuevas participaciones con prima de emisión de 450 € cada una, renunciando el acusado Aurelio a su derecho de adquisición preferente, quedando éste en consecuencia fuera de la sociedad, habiendo pasado sus participaciones a no tener ningún valor, y haciendo ilusorios los derechos de crédito tanto del Sr. Juan con su pignoración y embargo como de la Sra. Antonieta con su embargo. El capital objeto de ampliación fue enteramente suscrito por la acusada María Teresa (mediante aportación dineraria del importe de las primas de emisión), y por los hijos de ésta y de Aurelio , los acusados Irene y Carlos Ramón , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes suscribieron sus participaciones íntegramente mediante compensación de supuestos créditos y sin aportación dineraria alguna. El acuerdo de reducción y ampliación del capital social se elevó a escritura pública el mismo día 1 de octubre de 2004.

SÉPTIMO.- De esta forma, Aurelio se colocó en situación de total insolvencia, al carecer de bienes y activo para hacer frente a sus deudas. Las participaciones sociales que había pignorado pasaron a tener un valor reducido a cero absoluto. Y la sociedad "El Arbolado S.L.", a través de la operación descrita, se aseguró la total desvinculación de sus participaciones sociales respecto de la garantía pignoticia que afectaba a las de titularidad de Aurelio , salvaguardando así las fincas propiedad de la sociedad de los acreedores personales de éste.

OCTAVO.- No ha resultado probado que Carlos Ramón y Irene desempeñaron algún trabajo distinto al del Camping, ni que percibieran ingresos en el período comprendido entre 1996 y 2004 distintos de los que pudieran percibir de la explotación de aquél, fluctuando tales ingresos entre el salario mínimo y los 900 euros mensuales; tampoco se ha probado de dónde sacaron los 11.500.000 pesetas (69.116,39 € ) que en Diciembre de 1998 pagaron a la empresa "Surf Bay Caravans, Ltd", acreedora de "El Arbolado S.L.", ni los 225.960 € que en Marzo de 2004 abonaron a "Devon Caravans, Ltd", con la aquiescencia de su madre".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Aurelio , como autor directo y responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciséis meses, con cuota diaria de seis euros; a María Teresa , como autora por cooperación necesaria del mismo delito, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de catorce meses, con cuota diaria de seis euros; y a Carlos Ramón y Irene , como autores por cooperación necesaria del mismo delito, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros. Y a todos ellos se les condena al pago las cuatro quintas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Que debemos absolver y absolver a Jose Luis del delito de insolvencia punible por el que venía acusado, con declaración de una quinta parte de las costas de oficio.

Y que debemos absolver y absolvemos a Aurelio del delito de malversación impropia que se le imputaba en concurso de normas con el de insolvencia punible, sin que tal absolución tenga reflejo en las costas.

Se declara la nulidad del Acuerdo de la Junta General de Partícipes de la sociedad "EL ARBOLADO, S.L.", de fecha uno de octubre de 2004, de reducción y ampliación de su capital social, así como la de la escritura pública que lo documenta y la de la inscripción en el Registro Mercantil que hay podido producirse".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular en nombre de Juan y por las representaciones de los acusados María Teresa , Irene , Carlos Ramón y Aurelio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La acusación particular en nombre de Juan :

PRIMERO.- Por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento CriminaL , por indebida aplicación del art. 66.1.6º del C.P . en relación con el art. 257.1.1º y 2º de la misma Ley penal.

SEGUNDO.- Por la vía del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación de María Teresa :

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el nº 2 del art. 849 de la LECRim ., por haber existido error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Al amparo del núm. 1del art. 849 de la LECRim ., por considerar que se han infringido los arts. 257.1-1 y 2 del Código penal .

La representación de Carlos Ramón y Irene :

PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., por haber existido error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por considerar que se han infringido los arts. 257.1-1 y 2 del Código penal .

La representación de Aurelio :

PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , al entender vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del núm. Primero del art. 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 257.1.2º y 2 del Código penal .

TERCERO.- Por infracción de lye, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 257.1.2º y 2 del Código penal en relación con el art. 104.1.e) de la LSRL .

CUARTO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECRim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de febrero de 2008.

Fundamentos

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena a los acusados, excepto uno que es absuelto, por un delito de insolvencia punible, en concepto de autores y de cooperadores necesarios. El hecho probado es prolijo en detallar la situación de crisis económica y matrimonial de los propietarios del solar y negocio de hospedaje existente, así como los embargos acordados en garantía de los créditos asumidos por el matrimonio acusado, refiriendo en el apartado quinto que idearon una operación que impidiese la realización de las participaciones embargadas. Para ello resuelven la venta anteriormente pactada entre el acusado Aurelio y Jose Luis , absuelto en el delito, y celebraron junta general en la que acuerdan la reducción del capital a cero, amortizándose la totalidad de las acciones y, a continuación, la ampliación del capital social con la creación de quinientas nuevas acciones, renunciando el acusado Aurelio a su derecho de adquisición, por lo que queda fuera de la sociedad y pasando sus acciones a no tener ningún valor. La ampliación fue suscrita por la acusada María Teresa y por sus hijos, todos condenados por cooperadores necesarios. Mediante esta operación, que la sentencia denomina de acordeón, el acusado Aurelio se coloca en una situación de insolvencia y se aseguró la total desvinculación de sus participaciones sociales de la garantía pignoraticia que afectaba a las participaciones de las que era titular. El acto de insolvencia se concreta, por lo tanto, es esta operación de reducción y ampliación del capital en la que el deudor se alza con sus bienes, la participación en la sociedad, y es insolvente.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Juan

PRIMERO.- Este recurrente formaliza una impugnación que articula en dos motivos. En el primero alza su queja contra la individualización judicial de la pena impuesta en la sentencia. Entiende que el tribunal no ha motivado las penas de dos años, un año y seis meses, y un año, impuestas respectivamente al autor y a los cooperadores necesarios en el hecho, y entiende que era procedente la de cuatro años y la de tres años.

El motivo se desestima. La queja del recurrente se sitúa contra la individualización que el tribunal de instancia ha realizado, al entender que sería mas proporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de los delincuentes, las penas que propone. En otros términos realiza su propia individualización con olvido que esta función, la de individualizar las penas, es una función autónoma del juez o tribunal que tras la valoración de las pruebas y la subsunción le compete la fijación de la concreta penalidad a los hechos declarados probados y constitutivos de delito. En esa función, como decimos autónoma, no puede ser sustituído por la parte que fundamenta su pretensión en extremos que son ajenos a los presupuestos que establece el art. 66 del Código penal . En efecto, este precepto alude a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor. En esos presupuestos no puede incluirse la conducta procesal de los acusados, negando los hechos, pues esa conducta es manifestación del derecho a no declarar y el ejercicio de un derecho que no debe ser valorado negativamente en la individualización de la pena.

El tribunal, por otra parte, sí ha efectuado una motivación de la decisión sobre la imposición de las penas. Así distingue entre autor del hecho y partícipes en el mismo. Pese a que el art. 28 del Código penal los considera, a todos, autores en la individualización el tribunal los diferencia, dada la realización por el autor de la conducta típica de autoría en tanto que los partícipes son cooperadores, en la medida en que no son los deudores en el delito de insolvencia. De entre los cooperadores, distingue la distinta aportación de la mujer y la de los hijos, en razón del distinto aporte causal a la realización del hecho, e impone una distinta penalidad, lo que es congruente con el criterio de individualización empleado por el tribunal de instancia.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, respecto a la absolución del acusado Jose Luis . Para la estimación del motivo designa las escrituras sobre la inicial compra de las participaciones al acusado Aurelio , padre de su novia, y la posterior recompra de las participaciones.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Los hechos que resultan de la documentación que designa han sido incorporados al hecho probado en el que se hace constar la compra y la posterior escritura que devuelve la titularidad de las participaciones a sus anteriores propietarios. Desde la perspectiva expuesta ningún error cabe declarar respeto a un hecho que ya ha sido incorporado al hecho probado. La absolución se fundamenta en que la conducta que se declara probada, y que resulta de la documentación que se designa, no ha supuesto la obstaculización, ni eliminación, de la posibilidad de ejecución de los derechos de ejecución del acreedor. En efecto, realizada una primera operación de compraventa, ésta es deshecha en un contrato posterior. Por lo tanto los derechos de ejecución del acreedor, tras las dos operaciones, permanecieron intactos, luego no cooperó con su conducta a la ineficacia de los derechos que asistían al acreedor.

Los documentos designados no acreditan lo contrario y han sido valorados por el tribunal de instancia en los términos que figuran en el hecho probado.

RECURSO DE María Teresa

TERCERO.- En el primer motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Sin designar ningún documento, o concretamente, ningún particular de un documento que evidencia el error en la valoración pretende una modificación del hecho probado para que se declare que el matrimonio, que estaba en trámites de separación, no actuó en connivencia. Refiere los pleitos de separación y el hecho de que el marido abandonase el hogar conyugal dejando a la mujer en desamparo económico y en la obligación de gerenciar el camping, realizando diversas operaciones entre las cuales la reducción y ampliación del capital fue objeto de asesoramiento dadas las dificultades económicas por las que atravesaba la sociedad.

El motivo se desestima. Como hemos expuesto al analizar la impugnación del recurso de la acusación particular, el documento acreditativo del error de hecho debe ser un documento del que resulte, sin esfuerzos interpretativos, el error que se denuncia con relevancia en la subsunción y acreditativo de un hecho. Los documentos que la recurrente expresa a lo largo de la impugnación por este motivo o han sido incorporados al hecho probado, caso de los pleitos de separación conyugal, o no acreditan el particular que la recurrente expresa, la falta de connivencia en la realización de las operaciones financieras para impedir el ejercicio de los derechos del acreedor.

Los documentos que designa no permiten deducir el error, pues, como hemos dicho, o forman el relato fáctico o carece de relevancia en la subsunción. En todo caso, la falta de connivencia no resulta de ellos y la declarada por el tribunal es una deducción razonable que el tribunal extrae de la prueba practicada. En este sentido valora la necesaria intervención de los acusados en la operación "acordeón" y valora también las declaraciones de la recurrente y sus hijos sobre los créditos que tenían con la sociedad por el pago de deudas anteriores que el tribunal relativiza en su realidad para lo que tiene en cuenta la testifical oída en el juicio sobre el destino del dinero prestado y objeto del embargo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO.- En este motivo, el segundo de su impugnación, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 257 del Código penal . Alega, en primer término, que no era deudora, pro lo que no puede integrar el tipo del alzamiento de bienes. Además, apartándose del relato fáctico, refiere que no actuó en connivencia con el marido, sinio que se limitó a realizar una operación financiera de reducción y ampliación del capital para tratar de sacar adelante un negocio familiar en el que el otro acusado, su marido, se limitó a renunciar a suscribir las nuevas participaciones que fueron suscritas por los hijos en compensación con las aportaciones realizadas con anterioridad.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho probado discutiendo desde la asunción del hecho la errónea subsunción realizada en la sentencia que impugna.

Desde esa perspectiva, la desestimación es procedente. El que no fuera deudora es, precisamente, lo que el tribunal ha tenido en cuenta para no reputar autora de los hechos a esta recurrente, y si cooperadora necesaria, pues no rellena el elemento especial de autoría referido a la condición de deudor. Con relación al resto de la impugnación, desde el hecho probado resulta clara la participación en el hecho de la insolvencia de la acusada quien participó en el hecho mediante la realización de las oportunas operaciones financieras para despatrimonializar las participaciones mediante la reducción de su valor a cero y la posterior ampliación de capital. El tribunal de instancia ha valorado los motivos por los cuales no se suscribieron las nuevas participaciones por los hijos, expresando sus dudas sobre la veracidad de las declaraciones de los acusados sobre la satisfacción de créditos anteriores.

Desde el respeto al hecho declarado probado, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Irene Y Carlos Ramón

QUINTO.- En el primero de los motivos denuncian el error de hecho en la apreciación de la prueba. La impugnación es similar a la que ha formalizado la anterior recurrente, su madre, en la que sin una ordenada exposición de la pretensión revisora mezclan argumentos y documentos para una modificación del hecho probado en el sentido de exponer las dificultades económicas del camping, la satisfacción por estos condenados de las deudas que tenía el establecimiento hostelero con dos sociedades inglesas y que la deuda del padre era personal suya que había abandonado la ciudad, desconociendo la situación en la que el mismo se encontraba.

El motivo se desestima. Como se expuso con anterioridad el error de hecho exige se desginen docuemtnos acreditativos del error que se denuncia, lo que no efectúan los recurrentes, a salvo de las certificaciones que obran en los documentos relativas a deudas del camping. El tribunal de instancia afirma, tras la valoración de la documental percibida de forma inmediata y de la documental examinada, que el dinero que fue entregado en préstamo por el acusador particular se destinó al pago de deudas anteriores de la sociedad, expresando sus dudas sobre las declaraciones de los hijos, ahora recurrentes, sobre la realidad del pago por ellos de las deudas de la sociedad, extremo que no resulta desvirtuado por las declaraciones y alegaciones de los recurrentes. Lo declarado probado es que conocieron en la operación de reducción del capital y participación en la ampliación y suscripción de las nuevas participaciones de la sociedad impidiendo el ejercicio de las acciones que en reclamación de los créditos pudieran efectuar los acreedores, acción que aparece documentada en autos y en la que los recurrentes tuvieron una participación activa que cooperó al alzamiento.

SEXTO.- En el segundo de los motivos alza su queja por error de derecho por la indebida aplicación del art. 257 del Código penal . La impugnación es similar a la planteada por la madre, insistiendo en que no eran deudores y en que no actuaron en connivencia con el padre, sino que se limitaron a suscribir unas participaciones, tras la renuncia voluntaria del padre, a través de las que compensaban los gastos que habían realizado para pagar deudas de la sociedad.

La desestimación es procedente. Desde el hecho probado resulta clara la subsunción en el delito de alzamiento al declrase probado la participación de los recurentes, como partícipes necesarios, en el alzamiento de bienes consistente en la previa reducción del capital y la posterior ampliación, con renuncia a la suscripción del padre y posterior suscripción de estos recurrentes haciendo ineficaces los derechos de los acreedores en la forma en que se declara probado.

RECURSO DE Aurelio

SÉPTIMO.- Denuncia en el primer motivo de la oposición que plantea la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Refiere que el valor de la sociedad era "cero", por lo que el valor de la misma no podía atender las deudas sociales, por lo que si no existía cuota de liquidación, la insolvencia no proviene de los actos realizados por el recurrente, sino por el estado económico de la sociedad.

La desestimación es procedente. Articulada la oposición por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, corresponde a esta Sala de casación comprobar si el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, si ésta es legítima en su realización y deducida ante el tribunal de instancia con observancia de los principios y reglas que rigen conforme al proceso debido, y si la misma tiene el sentido preciso de cargo. De ese examen resulta la realidad de las deudas y la realidad de la operación, denominada en la sentencia de instancia "de acordeón", para propiciar la insolvencia del recurrente frente a sus acreedores. La precaria situación económica del recurrente no es incompatible con la realización de la conducta de alzamiento que se declara probada y es la que el tribunal ha subsumido en el art. 257 del Código penal .

A ese hecho se llega tras oír a los acusados y testigos y examinar la documental en una valoración racional que el recurrente no discute salvo alegar la suya propia.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, derivada de la testifical y documental valorada, el motivo se desestima.

OCTAVO.- Tras renunciar a la formalización del segundo de los motivos por los que fue preparada la queja casacional, denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 257 del Código penal en relación con el art. 104 de la ley de sociedades de responsabilidad limitada.

Alega el recurrente que la sentencia impugnada argumenta la subsunción sobre la base de que el recurrente tenía otras opciones "para sanear la sociedad" y concluye que de haber realizado lo que se sugiere en la sentencia nadie hubiera cobrado de la liquidación de la sociedad por las dificultades económicas en las que se encontraba la misma. La desestimación es procedente. En la alegación que deduce el recurrente equivoca la insolvencia del deudor con la insolvencia de la sociedad. La conducta subsumida se refiere a la realización por el deudor de un acto que ha supuesto la imposibilidad para los acreedores de cobrarse sus deudas con el patrimonio del deudor. Y esto es lo que se declara probado en la sentencia. El deudor que era titular de un número de participaciones en la sociedad, las reduce en su capital y procede a una nueva ampliación, que renuncia suscribir, quedando con unas participaciones de ningún valor, frente a una situación anterior, dificultando a los acreedores la recuperación de los créditos existentes. Esa es la conducta probada y la subsunción es correcta, pues lo incriminado es la insolvencia del deudor. Lo que planta el recurrente no deja de ser un hecho incierto y futuro ajeno a la realidad fáctica.

NOVENO.- En el cuarto de los motivos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la Ley procesal penal. Pretende la modificación del relato fáctico para que declare que desde 1999 el recurrente no era administrador de la sociedad, sino su mujer María Teresa .

La desestimación es procedente al carecer la modificación que propone de relevancia en la subsunción. El hecho probado, en el particular que interesa a la subsunción del hecho en el tipo penal del alzamiento no lo subsume por el hecho de ser, o haber sido, administrador de la sociedad, sino por el hecho de ser el titular de la mitad de las participaciones de la sociedad que redujo en su valoración económica y permitió renunciar a la ampliación subsiguiente, en beneficio de sus hijos que la suscribieron. Lo cierto es que con esa operación el recurrente redujo su capital haciendo ineficaces los derechos de los acreedores. Desde la perspectiva que declara el hecho probado, la administración de la sociedad es irrelevante a la subsunción.

DÉCIMO.- Denuncia en el quinto de los apartados de la impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba. En este motivo no designa documento alguno y se refiere a la expresión del hecho probado en el que se relata que este recurrente procedió a vender su participación en la sociedad al novio de su hija Jose Luis manifestando que la operación era conocida por el acusado particular.

La desestimación es procedente. En primer lugar porque no se designan documentos acreditativos del error que se denuncia. Además, porque el hecho que pretende incluir en el relato fáctico es irrelevante a la subsunción en la medida en que el tribunal de instancia ha declarado, en la fundamentación de la sentencia, que esa operación de venta de participaciones y posterior recompra, no alteró la situación patrimonial del deudor, por lo que no se realizó el tipo penal de la insolvencia.

DÉCIMO PRIMERO.- Nuevamente denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Insiste el recurrente en que la grave situación económica de la sociedad sólo permitía una operación como la realizada, la reducción y ampliación del capital, toda vez que la pericial obrante al folio 320 de la causa acreditaba la situación de quiebra de la sociedad.

La desestimación es procedente. El documento designado ha sido valorado por el tribunal de instancia y del mismo deduce la existencia de otras alternativas que podía haber realizado el deudor para mantener los derechos de crédito que tenían los acreedores frente al deudor. El recurrente trata de exponer que hizo lo que debía, de acuerdo a la ley para mejorar la situación de la empresa, lo que puede ser o no cierto, pero no guarda relación con la realidad fáctica sobre el alzamiento de bienes personales con respecto a su patrimonio en la empresa del que se alzó en perjuicio de los acreedores, posibilitando la continuación de la sociedad y la despatrimonialización personal en perjuicio de los derechos de los acreedores.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la acusación particular en nombre de Juan y por las representaciones de los acusados María Teresa , Irene , Carlos Ramón , Aurelio y otros, contra la sentencia dictada el día 26 de marzo de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Santander , en la causa seguida contra María Teresa , Irene , Carlos Ramón , Aurelio y otros, por delito de insolvencia punible y otros. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.